法律冲突按住了中国私募基金的头

　　□ 张远景

　　最近中国人民银行副行长吴晓灵在参加天津首届“中国企业国际融资洽谈会”上说：“当前加快推进包括私募基金在内的多层次资本市场建设存在诸多有利因素。”她认为这些因素一是包括国民经济的快速增长，高储蓄率。二是资本市场发展的外部环境得到明显的改善。三是随着金融法制的完善，一些制约资本市场发展的基础法律障碍得到消除。

　　吴晓灵的讲话，由于其官方的背景，境内外一些媒体竞相报道，使得很多人去猜想，更有人直呼私募基金的春天来了！就其个人而言，吴晓灵观点无可厚非，而就私募基金而言，目前中国没有专门的私募基金法规，相对于私募基金在中国的发展呈现落后态势，其表现为私募基金无法可依，合法与违法难以确定，以及监管缺失。因此制约资本市场发展的基础法律障碍得到消除的观点值得商榷。

　　就资本市场来说，中国私募基金的发展，一方面表现在

中国经济强劲增长下的居民流动资金过剩，银行存款利息的负增长，中小企业国内资金融资渠道的不畅；另一方面反映出入世以来，资本市场的日趋完善；世界经济一体化过程中的国际资本的快速流动。造成大量的国际资本(包括隐蔽资本)涌入亚洲，特别是中国。

　　据统计，目前中国各类私募基金总规模大约1万亿元人民币，主要包括金融机构的合法私募基金，以及非法的民间私募。中国私募基金除合法的金融私募外，民间私募不论采用会员形式、单独开户的形式，还是口头约定，其最大风险是与现行法律——中国

人民银行《关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》(银发[1999]41号)；全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》第八条；《刑法》第一百七十六条，关于非法吸收公众存款罪的规定；《刑法》第一百九十二条，一百九十九条关于集资诈骗罪的规定相冲突，从而被官方认定为非法集资遭到打击。

　　必须说明的是非法集资是一个通俗的称谓，不能说是严格意义上的法律用语，对它的性质认定和判断是一个复杂的问题。 由于没有私募法律标准，私募与非法集资界限很难划分，很可能是合法的私募，因无法界定而通通装进非法集资的套子里。

　　私募基金一不小心就会踏入非法集资类犯罪的雷区，因此制约私募基金发展的基础法律障碍并未得到消除，而要消除法律障碍就要对私募基金进行规范。

　　美国的私募基金的规范主要是《1933年证券法》和《1940年投资公司法》。英国的私募基金的规范主要依据《1986年金融服务法》、《2000年金融服务与市场法》、《2001年金融促进条例》、《2001年集合投资(豁免)发起条例》及《1986年金融服务法》57条。日本私募基金除少数境外基金、和地域基金外，6000多个基金都是契约型基金，统一受《证券投资信托法》及由此产生的证券投资信托协会的监管。台湾地区私募基金规范则依据2004年通过的《投信投顾法》。

　　通过对美、英、日本、台湾地区私募基金规范的分析表明，“私募基金”是一国市场经济体制趋于成熟后必然出现的一个重要的金融服务领域。中国目前没有界定私募基金的标准，还未对私募基金进行有效的规范。而规范首先必须确定私募基金在中国的法律地位。目前私募基金立法严重滞后，不能适应金融领域私募发展的需要，2003年颁布实施的《基金法》，由于历史的原因，将私募基金剔除在基金法调整的范围。

　　2006年生效的新《公司法》、《证券法》仍未消除私募基金的法律障碍。因此应尽快制定私募基金的相关法规，同时相对应的修改刑法。考虑到历史敏感及稳妥，鉴于中国目前30%的创投企业，50%的公募基金在深圳，可在深圳进行私募基金的立法试点。

　　笔者认为，当前急需在试点地区，界定私募基金标准，确定私募法律地位、确立监管方式，同时综合考虑与现有证券法、证券投资基金法、合伙企业法等相关法律的兼容，适时对应修改刑法，消除法律冲突。

　　同时确定投资者资格、数量，投资规模、发行方式、基金管理人资格、监管；设立私募基金法定备案审查、独立监管人、银行托管、违法违约赔偿金；提高违法行为的刑事成本；加强行业的自律。以上，是中国资本市场，特别是私募基金发展急需解决问题。