源泰基金简报(第23期)

　　【法规聚焦】

　　1、《关于证券投资基金执行<企业会计准则>估值业务及份额净值计价有关问题的通知》

　　中国证监会日前向基金管理公司、基金托管银行发出《关于证券投资基金执行<企业会计准则>估值业务及份额净值计价有关事项的通知》(“《通知》”)，以规范基金各类投资品种的估值业务，确保基金执行新会计准则后及时准确地进行份额净值计价。

　　《通知》共计四条十四项，于2007年7月1日起执行。《通知》对估值业务基本要求、估值的基本原则、具体投资品种的估值以及计价错误的处理及责任承担具体加以规定。

　　2、《中华人民共和国劳动合同法》

　　《中华人民共和国劳动合同法》(“《劳动合同法》”)于2007年6月29日通过，并将于2008年1月1日起实施。该法共计八章九十八条，分别对劳动合同的订立、变更和终止，集体合同、劳务派遣和法律责任等事项做出了规定。《劳动合同法》在坚持《劳动法》确立的劳动合同制度框架基础上，不仅对劳动合同期限、试用期、经济性裁员、经济补偿金等内容作了补充和完善，而且对用人单位民主管理、劳务派遣、非全日制用工、竞业限制等内容做出了新的法律规定，既加大了对劳动者的保护力度，也增加了维护用人单位合法权益的内容。

　　【基金实务】

　　1、关于《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》适用的有关问题分析

　　2007年6月18日，中国证监会发布了《合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法》(“《办法》”)以及关于《关于实施〈合格境内机构投资者境外证券投资管理试行办法〉有关问题的通知》(“《通知》”)，对基金管理公司申请合格境内机构投资者资格(“QDII资格”)以及申请募集进行境外投资的证券投资基金(“QDII基金”)提供了法律规范和指引。但同时，基金公司在适用《办法》和《通知》的过程中，也遇到了在某些事项上缺乏具体规定或规定不明确的问题。因此，我们希望能借本文，对《办法》和《通知》在适用中存在的有关问题作一个初步总结，以期监管部门和基金公司对这些问题在QDII相关工作中逐步沟通和解决。

　　(1)投资顾问协议和境外托管协议的法律适用问题

　　《办法》第13条规定：本办法所称境外投资顾问(以下简称投资顾问)是指符合本办法规定的条件，根据合同为境内机构投资者境外证券投资提供证券买卖建议或投资组合管理等服务并取得收入的境外金融机构。

　　据此，基金管理人将与境外投资顾问签署书面投资顾问协议。该协议属于基金管理人和境外投资顾问之间的商业合同，双方可以选择适用中国法律，也可以选择适用境外法律。目前准备QDII基金的基金公司与其选择的投资顾问所签署的投资顾问协议有适用中国法的，也有适用境外法的，但以适用境外法的居多。

　　但是，根据《通知》第四(一)3(2)条的规定，合格的境内机构投资者在提交基金募集申请材料时应同时提交投资顾问协议草案。按对该规定的理解，中国证监会将对投资顾问协议进行审查。但如果投资顾问协议适用境外法，中国证监会作为一个依据中国法律履行职责的监管机构，似乎难以审查适用境外法律的协议文件。由此，一些基金公司的疑问是：中国证监会是否会在日后要求投资顾问协议应适用中国法律？如果投资顾问协议将统一适用中国法，目前很多已签署的投资顾问协议无疑将会出现重新谈判和起草的局面。同样，基金托管人与境外托管人签署的境外资产托管协议也存在法律适用问题。

　　(2)托管人的职责

　　《办法》第20条规定了基金托管人的若干职责，包括：(二)安全保护基金、集合计划财产，准时将公司行为信息通知境内机构投资者，确保基金、集合计划及时收取所有应得收入；(三)确保基金、集合计划按照有关法律法规、基金合同和集合资产管理合同约定的投资目标和限制进行管理；(六)确保基金、集合计划按照有关法律法规、基金合同和集合资产管理合同的规定进行申购、认购、赎回等日常交易。

　　首先，对于第(二)项中“公司行为信息”，《办法》和《通知》并未对进行明确界定。由于这一规定使基金托管人承担了“通知”的义务，相应的，基金托管人为了履行“通知”义务，就需要在日常运作过程中首先收集“公司行为信息”。因此，明确“公司行为信息”的范围，是基金托管人履行“通知”义务的前提。结合第(二)项的文字表述，如“安全保护基金财产”，“确保基金及时收取所有应得收入”等，“公司行为信息”应当限定在涉及基金资产价值和权益方面的发行公司的信息，同时从基金托管人获取信息的途径上考虑，“公司行为信息”应当是发行公司公告的信息。因此，我们建议可以考虑将公司行为信息界定为：证券发行人所公告的将会影响到基金财产的价值及权益的任何未完成或已完成的行动，及其他与基金持仓证券所投资的发行公司有关的重大信息，包括但不限于权益派发、配股等信息。

　　其次，在基金按照基金合同的投资目标和限制进行管理以及基金的申购、认购、赎回等日常交易方面，基金托管人的职责从过去的“监督”转变为了“确保”。尽管我们认为，对于这一文字上的变化，确实存在着监管部门实际上是在强调基金托管人的监督职责的可能，但如果严格区分“监督”和“确保”的含义，基金托管人的职责将有实质性变化。在“监督”义务下，基金托管人只要履行了“监督”和报告职责，就应当视为其履行了法定职责，不应该再承担责任，而无论其监督的后果如何；但在“确保”义务下，托管人须保证其履职后果(即基金的投资管理和申购、认购、赎回等日常交易)要符合相关法律法规和基金合同，否则应承担责任。这一要求一方面与《基金法》对基金管理人和基金托管人的职责分工有比较大的差别，另一方面由于基金托管人事实上没有能力“确保”而难以实施。因此，在基金合同和托管协议中，托管人很难接受按照前述第(三)项和第(六)项原文规定的托管人职责。

　　(3)交易佣金

　　《办法》第三十条规定：“境内机构投资者、投资顾问与境外证券服务机构之间的证券交易和研究服务安排，应当按照以下原则进行：(一)交易佣金属于基金、集合计划持有人的财产；(二)境内机构投资者、投资顾问有责任代表持有人确保交易质量，包括但不限于：……(3)使用持有人的交易佣金使持有人受益。”

　　对于上述规定中的“交易佣金属于基金财产”以及“使用持有人的交易佣金使持有人受益”，我们不能准确理解其含义。由于交易佣金应当是支付给境外证券经营机构的，“交易佣金属于基金财产”是否是指交易佣金从基金财产中列支，如有佣金折扣或返还，应付至基金财产的账户？而“使用持有人的交易佣金使持有人受益”的含义也需要更进一步的明确。

　　(4)境外投资顾问和境外托管人的证明材料

　　《通知》第二(五)条规定，申请QDII基金应提交“投资顾问最近5年是否受到监管机构重大处罚，是否有重大事项正在接受司法部门、监管机构立案调查的说明”。此处的“说明”是否仅要求境外投资顾问自身对该问题进行说明即可，而不需要相关司法部门、监管机构出具证明？

　　类似的问题也存在于《通知》第三(六)条境外托管人的证明材料部分。

　　(5)QDII基金申报材料的份数

　　《QDII通知》第四(一)条规定：境内机构投资者申请募集基金、集合计划，除按《证券投资基金法》、《证券投资基金运作管理办法》、《证券公司客户资产管理业务试行办法》及有关规定提交申请材料外，还应当提交以下文件(一份正本、一份副本)。

　　而《关于实施<证券投资基金运作管理办法>有关问题的通知》规定，证券投资基金募集申请材料一式3份，其中至少1份为原件。审核期间内容有修改的，除最初正式申请的原件留存中国证监会外，审核通过后，公司应当提交书面和电子版(光盘)申请材料(定稿)各一份。

　　那么，对于提交的QDII基金产品材料，应按照“一份正本、一份副本”准备，还是应当按照“一式3份，其中至少1份为原件”准备，或是对QDII基金特别材料按“一份正本、一份副本”准备而对一般材料“按一式3份，其中至少1份为原件”？

　　(6)募集申请材料中“对投资国家或地区市场的基本情况介绍”

　　《QDII通知》第四(一)2(4)条规定，境内机构投资者申请募集基金应当提交：(4)对投资国家或地区市场的基本情况介绍。

　　根据我们目前所了解的几个QDII基金产品，其投资范围基本涵盖全球市场，属于全球配置产品，将要投资的证券市场既涉及到与中国证监会签署双边合作备忘录的国际和地区(截至2007年5月31日，合计33个国家和地区)，也涉及到未与中国证监会签署双边合作备忘录的国家和地区。在设计基金产品时，基金公司往往也不会有特别明确的投资目的地，至少不会在基金合同中加以明确。在此情形下，基金公司应根据什么原则准备“对投资国家或地区市场的基本情况介绍”？并且如果对于凡是有可能投资的国家和地区，都需要准备情况介绍，该介绍可能会涉及全球各个市场，介绍内容无疑也将会非常庞杂，并可能没有太大的实际意义。

　　(7)QDII基金的名称

　　《通知》第四(二)2条规定，基金的名称应当与基金的投资策略、投资范围、投资国家和地区相一致。

　　我们理解，一般情况下，基金的投资范围主要是指基金的投资品种。根据《通知》的相关规定，QDII基金的投资范围可能非常广泛，涉及到诸多投资品种。那么在QDII基金投资各类投资品种的情形下，如何能做到基金的名称与“投资范围”相一致？

　　(8)QDII基金投资境外基金的限制

　　《通知》第五(四)6条规定：“单只基金、集合计划持有境外基金的市值合计不得超过基金、集合计划净值的10%。持有货币市场基金可以不受上述限制。”

　　从该条款的字面含义看，其含义为：单只QDII基金若投资一只境外基金，其市值不得超过基金资产净值的10%；单只QDII基金若投资多只境外基金，其市值合计不得超过基金资产净值的10%。

　　若这一理解是正确的，则对于QDII基金投资基金的限制要远远高于QDII基金投资股票的限制。因为根据《通知》的规定，单只基金投资于同一机构发行的证券都可以达到(但不得超过)10%。正因如此，部分基金公司理解：上述条款的真实意思是单只基金持有的单只境外基金的市值不得超过10%。但是从“合计”二字的字面含义来看，该理解也没有依据。

　　(9)基金的类型

　　《办法》和《通知》均未涉及基金类型的规定，那么对于QDII基金如果确定基金类型？是否也按照《证券投资基金运作管理办法》第29条的规定确定基金类型？既然QDII基金可投资的金融产品或工具远比境内证券市场丰富，确定QDII基金类型的标准是否也应当相应调整？

　　另外，《通知》明确地规定了一个新的基金类型——基金中基金，并对基金中基金的投资限制做了规定。但是，对于何为“基金中基金”并未做出定义。投资于境外基金的财产占基金资产多少比例的基金可以为定义为“基金中基金”是实务中面临的一个很棘手的问题。对这个问题的界定直接涉及到QDII基金的投资限制问题，也就直接涉及到产品设计问题。

　　此外，该第(五)条第3款规定，主要投资于基金的集合投资计划，参照上述规定执行。此处的“主要投资于”应按照怎样的标准和比例把握？

　　(10)投资顾问费

　　《通知》第六(一)条规定：“基金中基金应当有合理的管理费率和销售费用安排。如委托投资顾问的，投资顾问费用可以从基金资产中列支。”

　　从字面或者语法上看，“如委托投资顾问的，投资顾问费用可以从基金资产中列支”这一句的主语应当是“基金中基金”，但是在投资顾问费是否可以从基金资产中列支问题上，将基金中基金与其他非基金中基金区别对待又没有合理的原因，因此对于该条规定的理解在实务上存在较大的分歧。

　　我们已就该问题电话咨询过监管部门，监管部门确认任何QDII基金的投资顾问费都可以从基金资产中列支。但是对于投资顾问费费率是否应当参照基金管理费和基金托管费的费率披露方式在基金合同中进行披露，监管部门没有明确答复。

　　2、基金管理公司劳动合同有关问题

　　《中华人民共和国劳动合同法》(以下简称“《劳动合同法》”)已于2007年6月29日通过，并将于2008年1月1日起施行。这部关乎用人单位、劳动者利益的法律在竞业限制、无固定期限劳动合同等方面作了更为完善具体的规定。对基金管理公司而言，如下问题值得关注：

　　(1)关于竞业限制问题

　　竞业限制又称同业竞止、竞业禁止，是指在原从业公司(企业)履行特定职务的人或掌握商业秘密的人，在解除雇佣、劳动关系后在一定的期限内，不得实施与其所服务的营业具有竞争性质的行为。

　　1996年12月，劳动部在《关于企业职工流动中若干问题的通知》(以下简称“《通知》”)中，首次对竞业限制作了规定：用人单位可以规定掌握经营信息、秘密的职工在解除劳动契约后的一定期限内(不超过3年)，不得到生产同类产品或者经营同类业务且有竞争关系的其他用人单位直接或者间接任职，并不得泄露原单位的商业秘密。用人单位应当向受到此种就业限制的雇员支付一定的合理的补偿。

　　《劳动合同法》首次从法律的层面对竞业限制问题进行了规定，和《通知》相比，两者主要具有以下区别：

　　通过上述比较可以看出，首先，《劳动合同法》明确了适用竞业限制条款主体的范围包括用人单位的高级管理人员、高级技术人员。对于何为“高级管理人员”，《中华人民共和国公司法》(以下简称“《公司法》”)和《证券投资基金行业高级管理人员任职管理办法》都进行了规定，鉴于后者是特别法，根据特别法优先于一般法的法律适用原则，我们认为，基金管理公司的高级管理人员的范围应当根据后者的规定确定。高级技术人员我们理解应当为基金公司的投资管理人员等。其次，《劳动合同法》缩短了竞业限制的期限，将竞业限制的期限规定为在解除或者终止劳动合同后不超过2年的时间。再次，《劳动合同法》明确了经济补偿的支付方式，要求用人单位在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。实践中，一些公司在劳动合同中规定，经济补偿金从每月工资中预先支付，该种做法一方面不能起到竞业禁止的补偿金应当发挥的作用(即弥补竞业禁止期的损失)，另一方面也可能成为劳动者不遵守竞业禁止条款的理由。最后，《劳动合同法》首次规定了劳动者违反竞业限制约定的违约责任：应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　(2)关于无固定期限劳动合同问题

　　《中华人民共和国劳动法》(以下简称“《劳动法》”)第20条规定，劳动者在同一用人单位连续工作满十年以上，当事人双方同意延续劳动合同的，如果劳动者提出订立无固定期限的劳动合同，应当订立无固定期限的劳动合同。

　　较之《劳动法》，《劳动合同法》扩大了应当订立无固定期限劳动合同的情形。《劳动合同法》第14条规定的应当订立无固定期限劳动合同的情形之一为：“连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。”

　　根据这一项规定，在劳动者没有上述《劳动合同法》规定的情形下，如果用人单位与劳动者签订了一次固定期限劳动合同，在签订第二次固定期限劳动合同时，就意味着下一次必须签订无固定期限劳动合同。该规定倾向于保护劳动者的利益，对于用人单位而言，并非绝对处于弱势，其可以通过薪酬的决定权这一市场因素解决与劳动者的劳动关系问题。

　　另一方面，基金管理公司章程通常规定，总经理的任期为3年，任期届满连聘可以连任。那么，实践中若总经理连任2届后，且无《劳动合同法》规定的情形时，在其提出或者同意续订、订立劳动合同的情况下，基金管理公司是否应当和其订立无固定期限的劳动合同？

　　我们认为，基金管理公司总经理是公司的劳动者，其担任公司的总经理需与基金管理公司签订劳动合同，因此，基金管理公司及其总经理的劳动合同关系也应当适用《劳动合同法》的规定，在上述情形下，基金管理公司应当与其签订无固定期限的劳动合同。但是，总经理是基金管理公司中履行特殊职责的劳动者，是公司高级管理人员，根据《公司法》和基金管理公司章程的规定，总经理应当由公司董事会聘任、解聘。因此，即使基金管理公司与其签订了无固定期限的劳动合同，若董事会不聘任其担任总经理的，其将不再担任总经理一职，而担任公司其他职务。

　　综上，在第一次劳动合同期满，基金管理公司与总经理等高级管理人员准备订立第二次固定期限劳动合同时，应当作出慎重考虑，并与担任高管的人员进行充分沟通。

　　(3)关于投资管理人员劳动合同中投资管理目标与考核内容问题

　　《基金管理公司投资管理人员管理指导意见》(以下简称“《指导意见》”)第15条规定，公司聘用投资管理人员应当签订聘用合同。聘用合同应当对投资管理目标与考核、保密事项、竞业禁止事项、违约条款等方面进行详细约定。

　　根据上述规定，实践中基金管理公司与投资管理人员订立劳动合同时，对于诸如“投资管理目标与考核”等内容必须以劳动合同条款的形式予以规定。

　　根据《劳动合同法》第17条的规定，劳动合同的八项必备条款中不包括上述 “投资管理目标与考核”等内容，但是该条第一款第(九)项为一兜底条款，规定劳动合同应当具备“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”。

　　根据我国《立法法》的规定，法律、法规指中国现行有效并公布实施的法律、行政法规、部门规章、规范性文件、地方性法规及规范性文件。《指导意见》是中国证监会制定、发布的规范性文件，属于法律、法规的范畴。因此，《指导意见》第15条规定的“投资管理目标与考核”等内容属于《劳动合同法》规定的订立劳动合同的必备条款，应当以劳动合同条款的形式在劳动合同中予以规定。实践中，一些公司劳动合同条款相对固定，而对不同岗位的基金投资管理人员需要作不同规定，我们认为，也可以将投资管理目标与考核作为劳动合同附件，劳动合同中应注明附件与劳动合同具有同等法律效力。

　　对于基金管理公司的高管人员，根据公司的具体情况，也可以在劳动合同中规定任期目标与考核的内容。

　　3、基金财产清算过程中清算小组成立的有关问题

　　目前我国尚无根据《中华人民共和国证券投资基金法》(“《基金法》“)进行基金财产清算的先例，并且目前基金法律法规对基金财产清算的规定尚不具体，基金合同中关于进行基金财产清算的主体——基金财产清算小组应当于何时成立等问题尚不明确，因此有必要对该问题认真予以研究。结合相关基金法律法规以及基金合同的规定，现将有关问题探讨如下：

　　(1)基金财产清算小组的成立时间：

　　《基金法》第六十七条规定，有下列情形之一的，基金合同终止：(一) 基金合同期限届满而未延期的；(二) 基金份额持有人大会决定终止的； (三)基金管理人、基金托管人职责终止，在六个月内没有新基金管理人、新基金托管人承接的；(四)基金合同约定的其他情形。《基金法》 第六十八条规定，基金合同终止时，基金管理人应当组织清算组对基金财产进行清算。 可见，《基金法》对清算小组应当于何时成立并未明确规定。多数基金合同将第六十八条规定原文写入清算部分。也有部分基金合同规定，本基金(或基金合同)终止之日起三十日(或其他期间)内成立基金清算小组。

　　(2)关于基金合同终止的时间：

　　《基金法》第六十八条规定，清算组作出的清算报告经会计师事务所审计，律师事务所出具法律意见书后，报国务院证券监督管理机构备案并公告。《证券投资基金信息披露内容与格式准则》--第5号《基金合同的内容与格式》(以下简称“《基金合同的内容与格式》”)第四十七条的规定，基金合同的有效期自其生效之日起至该基金财产清算结果报中国证监会批准并公告之日止。由于《基金合同的内容与格式》根据《基金法》制定，两者不一致的，以《基金法》的规定为准。因此，目前基金合同中均采用“基金合同的效力应当至基金清算报告经中国证监会备案并公告后终止”的表述，即基金合同至基金清算报告经中国证监会备案并公告后终止。

　　(3)基金合同终止是否需要经中国证监会核准？

　　虽然基金法律法规未明确规定基金合同终止应当经中国证监会核准，但是由于决定基金合同终止的基金份额持有人大会决议须经中国证监会核准或备案，因此，目前的基金合同一般规定，基金合同经中国证监会核准后终止。我们认为，为保护基金份额持有人的利益，对于其他情形导致的基金合同终止，也应当履行报中国证监会核准的程序。

　　综上，我们认为，基金合同终止后成立清算小组的准确含义应当为，在符合基金合同约定的基金合同终止的条件并经中国证监会核准后一定期间内成立清算小组。