购回古象牙雕 入关踩上走私雷区

　　

高培芝

　　内地艺术品投资者海外购回文物须谨慎读法

　　文/本刊记者 马继东

　　近几年，国人纷纷走出国门，从海外的拍卖会购回很多早年外流的中国艺术珍品，并由此形成一股文物回流热潮。在一片叫好声中，我们也清醒地看到，这其中不少人因为不了 解相关法律条款，在携带所购文物回国入关时碰到种种麻烦，甚至有可能触犯法律。——编者

　　“高培芝走私珍贵动物制品案”始末

　　2004年8月7日，在泰国Riverside Auction House 举办的“Art & Antique Centre”拍卖会上，来自中国江苏江阴的高培芝一口气购得8件中国艺术珍品。他已经不是第一次参加泰国的艺术品拍卖会了。自从迷上了古玩收藏，短短数年内，从事经商的他已购得数百件古玩艺术品回国。8月20日，高培芝携泰籍妻子和两个女儿回国，由上海海关入境。在申请报关的过程中，他认为这次收获的8件艺术品中仅有一件清乾隆的剔红雕漆可能会在日后带回泰国，而按照中国海关的规定，日后不用带出国的古董可以不报关，因而另外7件艺术品高先生当时并没有报关。而这7件艺术品中恰恰包含这个案例中的焦点物品——一对加工于清末民初的象牙雕(其拍卖图录上标Early 20th)，高先生的麻烦也就从此开始了。过关时，上海海关的工作人员发现其中有两根象牙制品，海关据《中华人民共和国野生动物保护法》决定，象牙是违禁品，不能带进关，开单作暂留处理。一个多月后，9月23日，海关通知高先生去海关作笔录，改为由海关缉私局侦查，象牙雕也换单作暂扣处理。11月26日，海关缉私局来到江苏江阴，宣布要对高先生作刑事起诉，并办取保候审手续，暂扣其护照。

　　上海海关起诉高培芝的罪名为“走私珍贵动物制品案”。理由如下：一、高培芝带进海关两根象牙，事先没向海关报关，属于走私。大象属珍贵动物，受《中华人民共和国野生动物保护法》保护(第36条，非法进出口动物或者其产品的，由海关依照海关法处罚；情节严重、构成犯罪的，依照刑法关于走私罪的规定追究刑事责任)。二、象牙的价值按2001年颁布的《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》计算，每根象牙25万元，两根象牙价值50万元(10万元即可刑事起诉)。

　　在高培芝取保候审期间，记者与其见面交谈时，他的情绪显得比较激动，他不明白为何自己通过合法途径购买中国艺术品回国的行为却背上了“走私”的罪名。从他提供给记者的拍卖图录和拍卖公司鉴定证书等英文材料来看，这对“惹事”的象牙为119号拍品(Lot 119)，均长56厘米，分别雕有神仙、贵族、随从等共8组神态各异的人物纹饰，背面纹饰为云龙戏珠纹，产地中国，制作年代为20世纪初，起拍价为4万-6万泰铢，成交价为8.6万泰铢(折合人民币1.72万元)。

　　问题至此也浮出水面，该“走私案件”引起的争议集中在三大焦点：

　　焦点一:拍卖会上所购古象牙雕入境是否 “非法”，走私罪如何构成？

　　1973年3月3日，21个成员国在华盛顿签署了《濒危动植物种国际贸易公约》(简称CITES)，并于1975年7月1日实施。现在CITES约有140个成员国，公约的保存国为瑞士，我国于1980年12月25日加入CITES公约，1981年4月8日对我国正式生效。而1989年3月1日起施行的《中华人民共和国野生动物保护法》第36条规定，非法进出口野生动物或者其产品的，由海关依照海关法处罚；情节严重、构成犯罪的，依照刑法关于走私罪的规定追究刑事责任。《海关法》和《野生动物保护法》规定，没有CITES允许进出口证明书，禁止贸易、携带、邮寄珍贵稀有野生动植物种及产品进出我国国境。另根据《海关法》第82条及《刑法》第151条规定，走私国家禁止进出口的珍贵动物及其制品的，构成走私罪。上海海关以“走私珍贵动物制品案”的罪名起诉高培芝，主要就是参考上述法律条款。

　　国家濒危物种进出口管理办公室常务副主任陈建伟说，我国于1991年全面禁止象牙及其制品的国际贸易，此后一律不批准任何商业性进口象牙的活动。然而在最近几年，有关国家和我国共查获以中国为目的地的走私象牙案近300起，受到国际社会的密切关注。今后各级林业、海关、公安、工商、外经贸、外交和旅游等部门将共同努力，采取切实有力的措施管理与象牙及其制品相关的活动，严厉打击非法收购、运输、出售和走私象牙或其制品的违法犯罪行为。陈建伟还希望广大公众自觉遵守公约和我国有关法律法规的规定，不得非法携带、托运、邮寄象牙及其制品出入境，不得非法购买象牙及其制品。据他介绍，依照我国刑法和有关司法解释的规定，非法收购、运输、出售或者走私一根象牙或6000克以上象牙制品，就属情节特别严重，可判处10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑。

　　那么， 高先生的行为是在哪个环节上踩上了“走私”的雷区呢？诚然，高先生的这对象牙雕艺术品是通过合法途径获得的，从其出示了证据可以证明象牙雕是通过艺术品拍卖会购得。当然，泰国作为CITES组织积极活跃的会员国， 有关机构在公开拍卖珍稀动物骨骼制品时应当清楚这些艺术品在很多国家被限制进口，是否应当标明该类拍品“限制出境”，或是在拍卖图录中注明相关法律条款从而对买家提出合理的建议？问题在于，高先生入关时，显然没有认识到相关法律法规及没有考虑到这两件象牙制品包含的意义不止是古代艺术品那么简单，已经触及到相关的濒危动物保护法规。

　　最终的判定结果还在等待裁决。我们的第一个问题就是：国内藏家从海外艺术品拍卖会购回古代象牙雕艺术品，在报关问题上可能存在哪些风险？

　　焦点二:野生动物保护法制定前产生的文物&.法律制定后构成的犯罪行为——

　　一对不可调和的矛盾？

　　牙雕与竹雕、木雕，并称雕刻工艺中的三大门类，是中国工艺美术史上重要的组成部分。其中象牙雕刻艺术品，以坚实细密，色泽柔润光滑的质地，备受鉴赏家珍爱，向为古玩中独具特色的品种之一。 牙雕工艺在我国有着悠久的历史，早在旧石器时代，居住在周口店的山顶洞人，就以象牙雕刻作装饰品而随葬。《史记.微子世家》已记载：“纣始为象簪。”此外，浙江余姚河姆渡、山东宁阳大汶口新石器时代的象牙雕刻品，已十分精美。唐代的象牙刻品更是闻名中外，日本遣唐使曾携带象牙雕刻品回国。至今日本奈良正仓院还藏有唐代中国雕刻的红牙拨镂尺、绿牙拨镂尺、白牙尺等。明清两代是中国牙雕发展史中的高峰阶段，以象牙为材料的牙雕流行全国，甚至宫廷内专设工场，制作供皇帝玩赏的象牙雕刻艺术品。

　　中国古代的牙雕艺术品，曾在国际艺术品市场上风光多年。20世纪90年代后期欧美国家将象牙列入禁售项目，一时之间，牙雕品在欧美艺术品市场上销声匿迹，只见偶尔出现于东南亚艺术品市场。1993年10月26日香港苏富比公司举办的艺术品拍卖会上，出现一对清代宫廷内摆设象牙嵌翡翠珊瑚宫灯，刻灯以象牙为框，嵌以晶莹碧绿的翡翠及色泽柔润的珊瑚，奢华夺目。经众多买家竞争，最后以数百万元港币的高价拍出。近10年来，国内的艺术品拍卖会中，工艺品专场、古董珍玩专场或瓷器杂项专场中都经常能见到象牙雕艺术品，文物部门在审核这类拍品的合法性时也从未有过异议(这里特别提醒国内的艺术品拍卖公司，在拍卖该类艺术品时，须向买家说明相关法律条款，如果为国内征集则应标“限制出境”)。艺术品市场中还有一类与象牙一样同受《濒危动植物种国际贸易公约》保护，那就是犀牛角制品。我国利用犀牛角为原料制作器皿的历史十分悠久，在西周时期就开始用犀角制作饮酒器具，此风一直延续到明清二代。中国古代工艺品中，竹、木、牙、角器算作一个大项，可以说，离开了象牙、犀牛角制品(最珍贵的要数犀角杯)的中国古代工艺品专场是不完整的。由于历史上的种种原因，我们很多珍贵的文物已经流向海外，这中间也包含牙雕和骨雕艺术品。在今天呼吁文物回流的声音中，是否有关注其中合法性和受保护程度的因素存在呢？同样的问题还存在于用紫檀、黄花梨等珍贵木材制作的古代家具等等，限于篇幅，本文不一一提及。

　　“高培芝走私珍贵动物制品案”中，证据是这两根生产于20世纪初的象牙雕艺术品。这里存在一对矛盾：一方面，高先生购买的象牙制品在CITES签署前就已经产生，亦没有违背1989年3月1日起施行的《中华人民共和国野生动物保护法》；另一方面，由于高先生携带这两根象牙制品入关时将其当作普通古代艺术品，没有报关，该行为在某种程度上已经违反了相关法律规定(法律裁定时参照的是既成的客观事实而非当事人的主观意愿)。

　　我们的第二个问题是：虽然古代牙角雕制品在国内艺术品拍卖会上允许公开交易，是否就意味着能为海外购回这类古代艺术品的“不违法”打保票？

　　焦点三:两根象牙＝50万元，价值的裁定根据的是林业局计价标准，同市场价格出现较大差距。

　　在这个“走私案”中还有一个敏感的数字，50万元。如果按照走私的数额计算，这已经不是一个小数目，因为根据《野生动物保护法》与新《刑法》第151条等相关条文，涉及价值10万元以上的野生动物走私案属于重大案件，20万元以上的就属于特大案件。海关核算象牙价值时是依照《国家林业局关于发布破坏野生动物资源刑事案件中涉及走私的象牙及其制品价值标准的通知》(林濒发〔2001〕234号)制定的标准，相关内容为：“一根未加工象牙的价值为25万元；由整根象牙雕刻而成的一件象牙制品，应视为一根象牙，其价值为25万元；由一根象牙切割成数段象牙块或者雕刻成数件象牙制品的，这些象牙块或者象牙制品总合，也应视为一根象牙，其价值为25万元；对于无法确定是否属一根象牙切割或者雕刻成的象牙块或象牙制品，应根据其重量来核定，单价为41667元／千克。按上述价值标准核定的象牙及其制品价格低于实际销售价的按实际销售价格执行。凡过去的有关规定与本通知不一致的，按本通知执行。2001年6月13日。”

　　前面已经提到，高先生在拍卖会上购买这对象牙的实际价格是8.6万泰铢，折合人民币1.72万元，海关核算的价格高出其20余倍，出现如此巨大的差异不能不引起我们的思考。如果说我们在核算时不能仅仅参考国外拍卖会的售价，那么国内的市场行情又是如何呢？2004年11月13日，浙江佳宝拍卖会上也有两根古象牙拍卖，刻工、大小、长度和这两根相似(浙江佳宝两根长度分别是59厘米、62厘米，高培芝所购象牙长度为56厘米)。浙江分别标价每根估价3.8万元，最终无人应价流标。在一定程度上说明了市场不接受3.8万元这个价格，即便是用此价格计算，两根象牙的总价值也不超过10万元。由此可见，法定价格与市场价格之间的矛盾不容回避。

　　我们的最后一个问题便是：处理相关“走私案件”时，金额核定时有无酌情参考市场实际价格的可能？

　　BBS众说纷纭 众多藏家关注

　　“高案”如何了断？

　　高先生的这件事情经某艺术类BBS公布后，也引起了众多藏友的高度关注。短短几日内，点击率高达7000多次，200余人发言，也充分印证了该案例涉及到了很多人的切身利益，也说明了今天有能力走出国门购买艺术品的人数在逐渐增多，他们中的不少人日后也许还会碰到类似的问题。BBS上很多人替高先生鸣冤抱不平，这里不一一列举。也有不少人提出了自己的解决方案，从中我们可以看出，多数人碰到这类事情都是本着一种“大事化小、小事化了”的态度，或是采取“破财花钱息事宁人”、“私下解决”的措施；坚持“直面法律”、“讨个说法”的人毕竟是少数。下面仅挑选其中几条有代表性的发言。

　　leeleeez

　　2002年，我无意中从国外买回一件牙人雕，回国后和高一样被海关暂扣，后来损失1.2万元圆满解决。首先你已经犯了，只是轻重而已，我的几点小小的建议：

　　1.和海关保持好的态度，及时和他们沟通，他既然找你，他就有充足的理由。

　　2.国与国的法律不同，在我国是任何象牙制品都不允许国与国买卖的。

　　3.必须有异国合法的买卖票据，具有个人收藏的理由，价钱是关键的。

　　建议高先生不要把小事搞大了，通过媒体把事情搞大了不好收场，先不要找律师，否则经济损失会惨重的，找合适的人沟通好关系是上策。

　　longman

　　1.所谓“既往不咎”，法律上一般指的是行为发生在法律生效以前，而非他指(就是说不是指东西是老还是新)。打个比方，香港禁止进口任何珊瑚制品，只要你未经批准带进任何珊瑚制品即属犯罪，而不管该珊瑚制品什么时候制成。所以，“既往不咎”并不适用于高先生的个案。

　　2.关于象牙的价钱，其价格的高低并不取决于拍卖行的估价单或成交单，现在中国海关实行的和国际上通行的是海关估价制度，即海关根据一定的条件和当时行情进行估价，其结果即为某个个案的法定价格。除非你能举出目前的行情远低于海关的估价，否则你的反对即为无效。

　　我的看法，此案高先生或以无心之失作辩，争取以付些罚款来结案是比较好的方式。不知当否？

　　萃圾堂主

　　上策是赶快找关系疏通，中策是自己去承认错误协商解决，下策是请律师打官司，下下策是找媒体造舆论。

　　kg

　　我从事多年刑侦工作，从业务上分析一下：

　　1.海关缉私局已经为你立案侦查，侦查对象是携带象牙制品入关的故意犯罪是否成立，这时高师应辩解，承认携带象牙入境违法并故意带入就等于承认故意走私象牙制品。

　　2.取保候审为刑事强制措施中较为自由的一种，根据刑法要求侦查终结后可提请检察院公诉，但也可以犯罪情节轻微而免于诉讼。如果高师的行为情节很重的话就不会办理取保的，很可能是报检察院批准逮捕，但办理取保正说明了高师情节轻微，属于不知就犯，这是因为中国这种情况多见。

　　3.犯罪中还有未遂犯，入境时被查出应属终止犯，属于较轻的一种。

　　4.请律师目前不用急，在中国，律师在侦查阶段是起不了大作用的，只有在法庭审判过程才起作用，而在证据确凿的情况下，律师也不会有大用的。何况高师目前是取保，只要处理好了就不会到法庭阶段的。这就需要做人的工作。

　　我帮你预测一下后果，只要找人帮帮忙，就会一点事都没有的，最多保金领不回来。

　　yanwuhui1177

　　我认为高先生还是以忍为贵，我在文物部门工作，深知海关的办事原则。即使是老象牙，也属于海关禁止范围内，所以海关并没有错。最好的办法是丢卒保车，两根象牙让他罚没。

　　SUNCYDA

　　从犯罪构成四要件看高先生之案

　　犯罪主体要件、犯罪主观要件、犯罪客观要件、犯罪客体要件是犯罪构成的4个要件。

　　犯罪主体要件：按我国现行刑法规定，高先生为有刑事责任能力的人。

　　犯罪主观要件：高先生在犯罪主观要件方面，可以积极争取，从高先生手中现有的证据来看，对证明自己缺乏主观罪过都非常有利，如果有不错的律师助阵，化险为夷，从轻发落应属正常。最乐观地看，没准此案或许会闹到最高法搞一个关于刑法第151条的司法解释，还高师一个清白之身。但是对控方来说，可以指出高师存在法律上的认识错误。

　　犯罪客观要件：必须承认，高先生未报关而将象牙制品带入境内，客观上确实具有违法性。

　　总之，若是搞不到新的司法解释，高师的犯罪成立对控方来说不是件困难的事。

　　相关新闻链接

　　为15元港币走私象牙

　　一港男被判监1年半

　　一名香港男子，为了获取15元港币的好处费，竟铤而走险走私象牙，不料落入法网。2004年10月25日，该男子被深圳市中级人民法院判监1年半，并处罚金人民币5000余元。

　　据法院审理查明，2003年12月，林某在香港将约2公斤的象牙切片交给张洪波(此前已判刑)，指使其将象牙携带入境，并许以每公斤象牙付10元港币的好处费。同月18日19时，张洪波将象牙放在背包内，从皇岗口岸旅检大厅走无申报通道偷带入境时，被海关工作人员查获。经华南濒危动物研究所鉴定，该批象牙净重1988克，为现生象的象牙片。该批象牙片无法确定是否属于一根象牙。根据国家有关规定，核定价值为人民币82834元。

　　据林某在法庭上的供述称，这些象牙是香港一名叫阿伟的男子委托他带的，此人答应给他15元的好处费。辩护人提出所走私象牙在目前市场上价值共约为4000美元，与公诉评估的价值有较大差异。但公诉人认为，珍贵动物制品罪不按市场价评估，只参考国家法律规定评估的价格。

　　(艺讯 2004年10月26日)

　　涉嫌走私象牙的15名中国人

　　被无条件释放

　　2001年8月9日，比利时布鲁塞尔大法院初审庭开庭审理15名中国医务人员涉嫌走私象牙一案。法庭裁决这些医务人员有组织犯罪和走私濒危动物制品的罪名不能成立，决定对他们免于处罚，无条件释放。庭审结束后，克里斯蒂安.范登博加尔德律师在接受记者采访时强调，这些医生私自携带象牙的行为不属于走私或有组织犯罪。他说，他们在马里工作两年，在那里买了象牙制品，或者是为了装饰住宅，或者是为了赠送家人。根据《濒危野生动植物种国际贸易公约》的规定，这些物品确是违禁物品，他们应该遵守法律。但是这些人所购象牙制品是为了私用，他们不是罪犯。其他15名法庭指定的律师也都发表了同样的看法。当天下午，三位法官对15名中国医生作出了无条件释放、免于处罚的裁决。检察官表示服从这一裁决。当天晚间，这15名医务人员已全部获释，他们将于11日从巴黎乘坐东方航空公司航班回国。