宋健：电信运营商许可费率要通过市场解决

江苏省高级人民法院宋健

　　新浪财经讯 “2016中国竞争政策论坛”于10月27日-28日在北京举行，江苏省高级人民法院宋健出席并发言，其指出，关于ICP（电信运营商）标准必要专利与反垄断的问题，以及涉及ICP的标准必要专利的商用的问题，特别是许可费率的问题，企业一定要通过市场来解决。

　　以下为发言实录：

　　宋健：关于ICP（电信运营商）标准必要专利与反垄断的问题，这个行业涉及ICP的标准必要专利的商用的问题，特别是许可费率的问题，我们企业一定要通过市场来解决。

　　现在中国法院受理的ICP、涉及ICP专利侵权，以及反垄断的诉讼总量已经达到了七八十件。显然中国很快也将会成为全球ICP诉讼的一个主要的战场。涉及到中国公司的ICP在全球的诉讼据说大概有120到150件，其中中国公司作为原告的诉讼可能是30件左右。在诉讼涉及到中国公司的ICP诉讼，在欧洲主要是在德国、美国、印度、巴西。这些诉讼中绝大多数是与中国最重要的无线通讯企业华为和中兴有关。

　　通过对这样的一个梳理，我仔细的看了一下，目前至少在中国法院涉及到ICP的诉讼大概有这样的五种类型。

　　首先，从标准必要专利权利人发起的诉讼大致有三种。标准必要专利SEP权利人提起的诉讼，首先是专利的侵权诉讼。这一类专利侵权诉讼，权利人主要的是谋求颁发禁令，高额的赔偿。

　　第二类，可能就是专利权人直接向法院提起许可费率的诉讼。专利权人直接向法院提起许可费率的诉讼，显然也是因为许可费率的谈判失败，专利权人也是忍无可忍向法院提起诉讼。据我知道在深圳法院他们受理过这样的诉讼，但是，法院以是不是在庭前进行充分的商业谈判，以这个为理由进行商业审查，认为在庭前没有进行充分的商业谈判，最后不会起诉，这是第二类诉讼。

　　第三类诉讼也是非常有趣的，就是今年6月份高通向中国法院提起了高通诉魅族的不构成垄断的诉讼，这是高通向中国法院提起诉讼说，我已经经过了商务部的反垄断的调查，我现在是根据调查所处理的决定确定的费率向魅族发起了许可的邀约，但是没有得到积极的响应。所以，向法院提起了确认不构成垄断的消极诉讼。这是第三类诉讼。

　　第四类诉讼是标准的使用者向法院提起的标准的专利权人滥用市场支配地位构成的垄断的诉讼。这是第四类。

　　第五类就是标准的实施者向法院提起许可，要求法院确认许可费率的诉讼。

　　这五种当中前三种是由标准的专利前人发起，后两种由标准的实施者发起，后两者在中国比较典型和著名的就是华为和IDC之间的诉讼。那么，通过这样一个梳理，大家可以看到ICP与《专利法》的实施以及《反垄断法》的实施中间存在一个天然的连接点，这也是这个领域非常有趣的一个原因。那是因为我们可以看到，在华为诉IDC的案件中，中国法院明确的认为每一个标准必要专利都构成一个独立的相关市场。那么，同时这个相关市场的定义，在这个案件中主要是说中国市场。

　　因此可以看到，当法院认为每一个标准必要专利构成一个相关的商品市场的时候，这个时候它必然会引发前面所提到的两类诉讼，一类就是ICP的专利侵权诉讼，还有一类就是可能导致标准实施者所提出的反垄断诉讼，所以它是一个天然的连接点。

　　那么，从我们前面的梳理可以看出，ICP的专利侵权诉讼，无论是专利侵权诉讼还是许可费率的诉讼都远远超越了一个典型的传统的专利侵权诉讼的内容，因为它中间所涉及到的核心问题实际上是一个Frand（国际工业标准组织）许可的问题，围绕Frand许可在诉讼中所呈现出来的法律问题就是究竟这个专利是不是标准必要专利，纳入标准组织的专利是不是标准必要专利，以及所有的专利中技术含量、创新程度处于什么样的市场定价的位置，这是一个问题。

　　第二个问题就是许可费率的确定，早期还有观点需不需要由法院确定许可费率，现在来看全球的法院都就许可费率的确定给出了肯定性的裁判。后期许可费率的诉讼非常困难，涉及到究竟谁承担举证责任的问题，这是第一。第二，不同的企业他的许可条件是不是应当有一定的差异，是不是所有的标准的实施者作为一个市场的经营者都有可能获得相同的许可费率，这是第二个问题。

　　第三个问题，为什么关于Frand许可ICP这样的诉讼在全球硝烟四起？就是不同企业之间的许可费率在签定许可协议的时候是作为一个保密条款存在的，这样一个保密条款的存在导致了许可不同企业之间的许可费率谈判的信息的不对称性，导致了谈判的困难。那么，由此引出的法律问题就是不同企业之间的许可费率应不应该作为商业秘密予以保密，它是不是应该公开，如果它公开，就有可能最大限度的降低企业之间的谈判的这样一个困难。

　　如何解决该问题，可以通过以下两个方向：

　　第一，要通过个案的裁判来确立行业规则来解决。我们要相信这个行业，它是有这样的智慧来解决目前在无线通讯领域标准实施中这个标准实施的Frand许可的这样一个困难。

　　第二，可以通过行业确定一个许可费总体标准，然后在这个标准中由标准的实施者和标准权利人来进行利润的分配。我想未来无非就是这样两条路径。

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