吴光垚：不良资产证券化中的法律风险

东方资产法律部总经理吴光垚

　　新浪财经讯 “2016东方金诚不良资产证券化研讨会”于6月14日在北京举行。中国东方资产管理公司法律事务部总经理吴光垚出席并演讲。

　　以下为演讲实录：

　　吴光垚：大家好，很高兴能够参与本次论坛。对于证券化产品，特别是东方资产业务实践中，不良资产证券化产品资产池清收管理、处置过程中的相关法律问题，我在这里向大家做个汇报。

　　刚才曹老师、林院长讲的内容我非常认同，在中国不良资产证券化实践中，我们发现，目前信托机制在不良资产证券化风险隔离层面会产生很多问题。由于不良资产证券化产品与正常资产证券化产品的不同，往往存在发行人和服务商混同的情况，从过去经验来看，主要有如下几个方面的问题：

　　第一，债权作为法律意义上的请求权是具有相对性的，对债务人和担保人来说，债权转让行为应（对其）发出通知，债务人（和担保人）在收到债权转让通知后，才向受让人履行债务。如果不良资产证券化的服务商是银行本身，在银行将债权转让予特殊目的实体并发出债权转让通知后，由于银行对债务人而言不再是债权人，银行作为服务商开展清收的优势就不存在了，因此这种不良资产证券化结构面临非常大的问题。而如果服务商和发行人为同一主体，在会计上如何不被认定为“控制”，如何真实出表，又存在障碍。

　　第二，我们过去在一些不良资产证券化产品中发现，无论是公募型还是私募型不良资产证券化产品，有一些案件在地方法院审理或准备进行财产保全时，法院认定信托设立无效。为什么呢？《信托法》第十一条第四款规定，专以诉讼或者讨债为目的设立的信托无效。也就是说，这些法院非常片面地理解不良资产证券化产品的外观。债权的法律属性就是请求权，债权人就是讨债的，不能以债权的性质认定不良资产证券化的产品结构属于《信托法》规定的无效信托范畴。由于法院不理解资产证券化的实质，导致以信托名义追偿不良债权时被驳回起诉，而上述认定信托无效的判决结果很可能最终导致投资者利益的损失。

　　第三，过去金融资产管理公司处置政策性不良贷款时遇到大量诉讼案件，由于最高法院给予特殊政策优惠，金融资产管理公司在进行诉讼保全时无须提供担保。最近最高法院就《关于办理财产保全案件若干问题的规定》征求全社会意见，该征求意见稿第九条明确仅银行和保险两类金融机构申请财产保全时法院可不要求提供担保。再加上金融资产管理公司免于提供财产保全担保的特殊司法政策，除了银行、保险、金融资产管理公司以外的金融机构，包括信托等，担任不良资产证券化产品服务商的，在申请财产保全时很可能需根据申请财产保全的情况相应提供现金或其他形式担保，而在现实中服务商不可能逐一提供前述担保。因此，上述财产保全担保问题，对于特定类别的不良资产证券化产品服务商开展清收工作很可能会造成阻碍。

　　目前不良资产证券化业务中出现了一些非常好的创新实践，例如有的项目中，不良债权转让时先不向债务人和担保人发出债权转让通知，但根据债权转让协议，债权已在原债权人及受让方之间真实转移，为债权的出表提供了法律条件；（服务商）在清收过程中，则另行根据个案需要通知债务人或担保人。这是一种比较好的处理方式。

　　另外，在私募型不良资产证券化产品中，我们也曾将基础资产的债权收益权作为信托财产。由于债权未发生转移，发行人只是把整个资产包未来产生的现金流交给信托公司进行分配，债权人仍为发行人，服务商和发行人是统一的。这也是现实中比较好的、可操作的一种思路。

　　我就简单介绍到这里，谢谢大家！

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