竞业禁止：警惕变成企业单方面霸王条款

　　刘春泉

　　新《劳动合同法》(下称“新法”)终于通过了，这是劳资博弈的结果，虽然管理层在立法理念上还是主张要适当保护劳动者，但这一法律的实际效果能否实现和达到这一理念和目标，还需要实践检验。

　　新法加强了对企业商业秘密等知识产权的保护，首次从法律高度明确了负有保密义务的劳动者具有“竞业禁止”义务，可是正如早有学者指出的，由于新法没有区分普通劳动者和特殊劳动者的差别，导致这部法律在具体运用中迫切需要司法解释或行政规章来进一步加以完善。

　　首先，关于“竞业禁止”的约定是否以支付“竞业禁止”费用为生效要件问题，新法并未予以明确。

　　过去的司法实践中，曾有认为凡是未支付或者拒绝“竞业禁止”费用的，认定约定无效或终止；后来，也就是目前的实践，认为“竞业禁止”约定，即使未支付费用，并不当然无效，劳动者还是应该遵守该约定，只不过有权请求原用人单位支付“竞业禁止”费用。

　　实践中，很多用人单位都会尽可能宽泛地约定保密和“竞业禁止”员工的范围，为了减少成本，一些企业又会从劳动者本来就应得的工资里划出一块来，以约定为“竞业禁止”费用的办法，达到既节约成本，又限制劳动者就业目的。

　　企业的商业秘密固然要保护，可劳动者的就业选择权也不能忽视，对于某些行业来说，其实圈内企业本来就比较少，如果太宽泛地规定“竞业禁止”，很大程度上要影响员工的就业机会和

生活质量。

　　其次，劳动者若违反“竞业禁止”规定，应当支付违约金，但是支付违约金是否还需要继续履行“竞业禁止”义务？这一点新法也没有明确，按照《合同法》的规定，违约金可以是解除合同义务的手段，可是如果企业请求支付违约金，又要求继续遵守“竞业禁止”义务，也是符合合同法的，具体怎么办，恐怕需要等待司法解释明确，毕竟《劳动合同法》和《合同法》不是一回事。

　　第三，竞业禁止会不会蜕化成企业单方面

霸王条款？

　　现在几乎所有的企业员工手册，都有关于保护商业秘密和其他

知识产权的规定，相当多的劳动合同都约定，员工手册及规章制度是合同的组成部分。于是乎，由于格式合同或者员工手册、规章制度等原因，很多企业员工都与企业“约定”了“竞业禁止”的规定。虽然新法规定，“竞业禁止”限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员，可是，其一，何为高级管理和技术人员，本身就不容易界定；其二，这个“其他负有保密义务的人员”本身就是开口条款，这样的口袋条款就给了解释的伸缩尺度；其三，企业往往是先签劳动合同，再让员工签收劳动手册，阅看规章制度，合同已签的情况下，谁能为“竞业禁止”约定而跟老板翻脸？因此，目前不少企业存在的连前台秘书都要求“竞业禁止”的现象恐怕难以根本改观。

　　创新和保护知识产权是我们需要的，保护劳动者就业选择的权利也是我们需要的，“竞业禁止”就是这样一个同时连接硬币两面的难题。笔者也只能是抛砖引玉，希望引出更多的真知灼见讨论，以便有关部门能尽快配套司法解释等规定加以丰富和完善。(作者为北京广盛律师事务所上海分所律师)