财经杂志：海外腐败法威力渐增 美国企业紧箍咒

　　推动美国企业自律的除了FCPA，还有美国一系列整肃证券市场监管的努力

　　□本刊记者 楼夷/文

　　FCPA威力渐增

　　朗讯中国“贿赂门”事件曝出整整一年后，又一宗跨国公司贿赂案事涉中国。这一次，焦点指向是医疗卫生领域。

　　今年5月20日，美国司法部和美国证监会共同宣布，美国诊断产品公司(下称DPC)在华子公司天津德普诊断产品有限公司(下称天津德普)的商业贿赂行为触犯了《海外腐败法》(FCPA)。DPC与上述两部门达成认罪求情协议(plea agreement)，将支付总计约480万美元的罚金，同时承诺引入独立监管方，加强内部控制，制定遵循FCPA的计划。

　　天津德普成立于1991年，是目前中国体外诊断试剂领域的领先企业，员工仅60多人，但2003年产值已达7000万元，被一些媒体赞为“奇迹”。DPC的首席执行官迈克尔齐林也曾慨叹，这“远远超过了当初我们组建德普时的预想”。

　　事实是，“奇迹”的产生依靠了商业贿赂手段。美国司法部、证监会发布的公告显示，天津德普成立当年，就通过向中国的实验室工作人员及国有医院医生行贿以争取业务，迄今已持续了11年。涉及受贿的主要有三家中国大型国有医院。而累计达160万美元的回扣，在天津德普一直被记入“销售成本”项下。公告指出，“德普的管理知晓、批准并且操纵了这笔款项。”

　　2002年10月，DPC进行账目审核时，公司的审计师提出了与这笔回扣相关的税收问题；11月，天津德普向DPC管理层承认了有关问题，由此事发。

　　继朗讯中国、建行董事长张恩照事件之后，DPC的认罚，再次让人们感受到FCPA的威慑力。尽管这一法案立足于约束美国企业的不法行为，仍因间接折射出中国许多行业普遍存在的弊端，而受到特别关注。

　　值得注意的是，自去年以来，FCPA案例中的主动方，更多地由政府变成了企业——企业通过自查发现问题，主动披露，配合有关部门的行动，最后达成认罪求情协议，偿付高额罚金，避免更严重的刑事或民事责任。同时，越来越多的美国公司将学习FCPA作为日常工作，并专门成立FCPA达标项目。

　　从“弱法”到“强法”

　　美国《海外反腐败法》(FCPA)颁布于1977年，旨在禁止美国公司向外国政府公职人员行贿，是目前规制美国企业在海外行为的最主要的法律。其主要内容有二：一是禁止为获得或保持业务向外国公职人员行贿，二是要求公司保证会计账目管理，以防止为对外贿赂做假账。

　　根据规定，违反FCPA者要承担刑事、民事或行政责任；罚金目前为200万美元，但据选择性罚款法(Alternative Fines Act)的规定，亦可能高出更多。受到刑事指控的自然人，还面临五年以下的监禁，且终身不得从事相关行业。

　　FCPA案件的调查和诉讼，主要由美国证监会和司法部负责。后者负责刑事调查和诉讼以及对私人企业的调查，前者负责民事调查和对公众公司的诉讼。

　　FCPA的规定可谓非常严格，但在出台后20多年的执行过程中，亦曾被广泛认为是一部“弱法”。根据经济合作组织(OECD)的报告，从1977年到2002年10月，有关海外腐败的刑事指控的案例只有28例。

　　给FCPA注入“强心剂”的是2002年颁布的萨班斯奥克斯莱法案(Sarbanes Oxley Act of 2002，下称萨班斯法)。该法案又名《2002年公众公司会计改革和投资者保护法案》。当年，安然、世通等公司会计丑闻引发了美国股市剧烈动荡。为此，美国证监会制定了萨班斯法，对信息披露、财务会计处理的准确性、确保审计师的独立性以及改善公司治理等诸多方面，均做出极其严格的规定。

　　其中，404条款着重强调了公司财务内控——凡是在美国上市的公司，都必须在年度报告中包括内部控制报告，公司管理层必须就此评估；审计师则要对公司管理层的评估过程和内部控制出具书面意见，违者将面临严厉的惩罚措施。

　　同样于2002年成立的公众公司会计监督委员会(下称PCAOB)，为配合对内部控制评估报告进行审计的要求，发布了新的审计准则。该准则要求审计师对于内控报告提交两个意见：一是管理层对于内部控制的有效性评估是否公允；二是公司是否在年报期间保持了有效的内部控制。

　　“大棒和胡萝卜”

　　同时得以加强的，还有两大主管部门的执行力度。

　　一段时间以来，由于违反FCPA的刑事和民事诉讼过少，该法被法律界指为“弱和无效”的法案。近年来，美国证监会和司法部加强了执行的力度和广度。根据OECD的报告，从2002年10月到2005年2月，对于FCPA案例的刑事处罚达十起，民事和行政处罚为八起。相比1977年到2002年每年仅一次的刑事指控，执行力度大大加强。

　　美国《国家法律学刊》的分析文章指出，美国证监会正通过三种方式逐步提高FCPA的执行，即没收企业通过贿赂获得税收的不当所得；让公司为其海外子公司或者附属机构的违法行为承担责任。上市公司内部政策中若没有FCPA规定或规定不足，将被追究责任。此外，由于对非法所得的罚没额没有限制，一旦企业违反FCPA且在长时间内利润丰厚，则罚没金额将非常之高。

　　今年3月，一家名为Titan的公司因违反FCPA，被美国证监会开出了高达1262万美元的罚单，同时还有1300万美元的刑事罚款。据悉，这是迄今最大的一笔综合罚金。

　　除了高举的“大棒”，美国证监会和司法部也为企业准备了“胡萝卜”，即鼓励他们进行内部调查和主动披露。

　　2003年1月，美国司法部发布了“联邦商业组织起诉原则”。该文件列出了司法部决定是否起诉美国公司违反联邦法律的几个影响因素。其中，被认为最重要的因素是“公司及时和自愿披露错误，并且配合政府调查”。当年10月，美国证监会发布声明，表示在决定是否对于公司违反FCPA采取行动时，将考虑包括主动披露、合作、已经实施遵行政策等因素。

　　扩大威慑

　　日益增加的并购需求，成为近来美国企业主动披露问题的另一个动因。2004年以来，诸多违反FCPA案例的暴露恰恰发生在公司并购前后。

　　一般而言，并购开始前，并购方会进行尽职调查。而一旦发现违反FCPA的情况，尽职调查往往变成了内部调查，甚至演变成包括并购方、并购对象以及执行部门同步进行的调查。在这种情况下，企业的内部调查不仅出于内部控制的需要，也是为了并购时不出意外并减少继承者的负担。为了避免违规问题曝光给企业带来不良影响进而阻碍并购，企业更愿意采取内部调查以及主动披露，争取将损失降到最低。

　　事实上，有关部门执行力度的加强，并不仅仅针对FCPA。2004年3月，美国证监会的高级官员曾公开指出，将采取“更激进”的行动，对违规公司给予更重的罚款。美国证监会执行部负责人斯蒂文卡特勒也表示，证监会的动作比过去更加迅速，并准备提起更多的诉讼。

　　同时，与企业内控的相关审计规则也将有所调整。今年6月，美国政府向OECD递交的FCPA执行报告称，公众公司会计监督委员会正在考虑对目前的审计准则进行修订。现准则规定，会计师在审计时需考虑欺诈风险以及对公司财务状况的潜在影响。新的准则可能要求审计师对于欺诈警示——包括潜在的海外商业贿赂问题时——工作更加细致。

　　此外，由于萨班斯法和FCPA的跨国性质，企业相关的自律和调查往往集中于财务和内部控制问题，也因此带来各种间接问题，包括安全、公共关系、政府执行部门的风险等。《财经》获悉，目前许多跨国公司在华企业正在加紧制定和执行FCPA自律。但面临这种风险的，显然不仅是跨国企业，更有中国多家在美的上市公司，以及所有与跨国公司在华业务相关的国内机构和企业。-

　　资料

　　一个未曾披露的涉华FCPA案例

　　InVision 是一家出售机场爆炸物和行礼扫描监测仪器的企业。2004年，Invision在与通用电气(GE)并购的过程中发现，在公司高管知情的情况下，其代理商在中国、泰国及菲律宾为销售Invision的产品，向公职人员付出了不正当的酬劳。

　　2002年12月，Invision同意卖给广州新白云国际机场两套爆炸物探测系统(EDS)。Invision在中国的经销商以280万美元从公司购得了两台机器。根据合同，Invision必须在2003年中将仪器运至机场。但由于一时难以从美国政府拿到出口许可，直到当年10月才将仪器运到。对此，该经销商建议，为避免罚款而给予机场官员出国等“好处”。

　　随后，该经销商要求Invision付出罚款及运输延期的成本，其中包括打算给机场官员的“好处费”。2003年10月，Invision中国高管同意付给该经销商9.5万美元，并于2004年4月付款。Invision将此记入“销售成本”。据美国证监会的起诉书，Invision出售两套系统的利润为58.9万美元。

　　2004年12月3日，Invision、GE分别与美国司法部达成两年延期起诉协议。鉴于Invision的主动披露，司法部不对其进行刑事诉讼。同时，Invision与美国证监会协商达成善意和解协议，同意支付80万美元的罚款。

　　资料来源：美国证监会