“中国进出口企业2013-2014年会暨500强俱乐部年会”于2014年1月11日-12日在北京召开。上图为英国英士律师事务所驻北京代表处首席代表劳玮裕。(图片来源：中国国际电子商务网)

　　新浪财经讯 “中国进出口企业2013-2014年会暨500强俱乐部年会”于2014年1月11日-12日在北京召开。上图为英国英士律师事务所驻北京代表处首席代表劳玮裕。

　　以下为演讲实录：

　　劳玮裕：各位女士们、先生们，早上好！今天很高兴可以再次代表我们英国英士律师事务所与大家分享一下，我们在法律事件方面的一些经验。英国的媒体称现在中国企业引来第二拨的走出去浪潮，那中国对外投资额也不断创新记录。比如说中国在英国的投资包括泰晤士水务公司，希思罗机场和核电站项目。毫无疑问在如今的国际贸易市场上中国已经成为一个贸易大国，走出去是中国企业参与这个国际合作和竞争的重要措施。因为中国的企业不仅已经有了参与国际竞争的需要，更重要的是也具有相当强的竞争实力，尤其是在座各位的企业。     走出去是中国企业能够充分利用国际市场的一些资源，在这个过程中我们也看到了就是中国企业越来越懂得国际商业市场的游戏规则，也已经懂得很好的利用法律的一些方式来维护自己的利益。比如说在国际贸易中，很多的企业在交易中都会向对方要一个母公司或者银行的担保，来维护自己的利益。那在对方就是由于是财务状况，或者说各种其它的原因，就是无法履约的时候，企业起码可以就是找相关担保方追偿自己的损失，这种贸易合同和担保合同，大多数是有英国法或者说其它普通法系的法律，比如说香港法或者说新加坡法。今天想跟大家介绍一下英国法关于担保方面的内容，就是英国法如何获得一个更有效，以及足以保护企业利益的担保，好让中国企业在走出去的过程，不会因为不彻底的了解英国法而吃亏。

　　我先说一下中文是我的第二语言，如果说说英国法这些东西不太清楚的话，大家可以再探讨。今天的话题就是主要分这几个，首先第一个就是我会对英国法一些保证合同的介绍，第二个部分我会解释一下英国法这四个概念，包含赔偿书，履约担保和最后的一个叫安慰函，最后跟大家分享一下我们认为实践中可以避免产生争议的一些诀窍。

　　首先，介绍一下英国法保证合同，真正意义上的这个包涵赔偿书，这个履约担保，还有安慰函，为什么我们会认为国际贸易中保证合同是如此重要的呢？原因有几个，第一这个保证合同通常是被认为商业合同中唯一一个真实的保证，对于保护自己的利益是至关重要的。第二，保证合同是指某人向第三方债权人承诺，同意承担另一方的责任合同。第三，保证合同通常是企业获取融资的一个前提条件，介于保证合同以上的这些重要性，我们是要了解不同的这个保证合同下产生的保证义务。这个是很重要的，有一些所谓的保证合同，保证人承担的是主要义务，有一些是次要的义务，还有一些甚至是所谓的保证人是没有义务，手上拿的是没有用的。即使是保证人有义务的情况下，也会产生另外一个问题，那就是保证合同的执行问题，如何就是把这个手上的支票怎么兑现。

　　下面我们先说一下保函，保函是保证人保证第三方履约义务或在第三方没有履约义务的情况下，由这个保证人履约相关的义务的一个承诺。接下来介绍一下这个保函项下的这个特点，保函保证人承担的一个次要义务，除非这个债务人是没有履行自己的合同义务的情况下，这个保证人一般来讲是没有义务的。第二点就是说如果主合同是在法律项下是无效的，或者说就是已经不再存在，在这种情况下这个保证人也没有义务。另外一个很重要的一点就是，如果主合同在未经过这个保证人的同意情况下进行了更改，那么保证人也可以就是因为这个终止保证义务。第三点就是保证人也承担这个保证义务时，可以享有债务人在主合同对抗这个债权人的所有权利，这个就是保函的一个性质。

　　保函第二个特点就是英国法的规定就是必须有债权人的参与，那保证合同是保证人对这个债权人的承诺，那在保函中债权人是必须保函的当事人。

　　第三点是一个相当特别的需求，这些需求来自于一个相当古老的英国国会在1677年通过的一个法规叫做这个欺诈法，那么保函必须由当事人签字的书面文件，这个欺诈法的规定是这样的。就是保证人必须是这个保函的一方当事人，况且这个保函必须是书面的并且有这个保证人，或者就是有保证人授权的其它人的这个签字。那么随着时代的进展，有适应这部古老的英国法，我们也面临一个相当新的问题，我相信有的时候担保有可能人家也通过电子的形式发出去，大家这个邮件我相信很多人就是有一个自动的落款签字，那这样的一个签字是否符合1677年的英国欺诈法呢？很多专家为这个事讨论了，英国法界我们的答案说如果是自动的落款，未必可以符合1677年的这个欺诈法的要求。相反的如果发这个信件的人，确实有这个权利出这个保函，但是他在那个文字之后自己打上了自己的名字，然后还是有这个自动落款的侵略下，这个情况就不一样了。要注意的是在这里这个所谓的签字，理解不仅仅是用手签字了。

　　下面我介绍一下这个所谓的赔偿书，这些概念可能在中国法或者说其它的法系不是一个很容易理解，它们是很相似的，但是英国法确有这个很细的区分。说到这个赔偿书，它就是跟这个保函的相似，就是在这个赔偿书下保证人也是承诺对债权人的损失负责，有相同之处的可能也有这些不同点，现在看一下这个赔偿书还有这个保函的不同。

　　这个赔偿书产生呢，就是它的义务呢，是一个主要的义务。那主要的义务特点就是这个保证人的这个保证义务是独立于债务人的义务，就是说即使这个主合同是无效，或者是不可执行，债权人仍然是可以向这个赔偿书的项下，要求保证人履行赔偿书项下的义务。那么赔偿书与这个保函的另外一个区别就是1677年的欺诈法的规定，不适用于这个赔偿书。

　　接下来我们看一下第三而的保证合同，就是这个履约担保。这个和赔偿书一样，就是这个保证人的义务是完全独立于主合同，通常情况下保证人只有这个唯一的情况可以不履行保证责任，那就是如果存在欺诈的行为。当然了如果有这个欺诈行为的话，在其他的这些保证合同项下，这个所谓的保证人也有这个权利是不需要承担这个义务。但是特别说明的就是在这个赔偿书，还有这个履约保函项下，这个欺诈是这个保证人不承担这个责任的唯一一个理由。说到这儿呢，就是说这个赔偿书和这个履约担保其实有很重要的不同之处，我们接下来看一下。这个履约担保是指保证人承诺在发生某个事情，某一个情况的时候向受益人，就是这个债权人承担责任的一个保证合同。换句话来说，就是保证人的这个履约义务何时产生，这个是很明确的在这个履约担保下列出来的，这个事件可以证明已经发生，这个保证人的付款义务就产生了，就是说乙方没有按照日期付款，这个保证人的义务就生效了。履约担保和赔偿书是一样，保证人的义务是独立于这个合同的主要义务。

　　我介绍一下英国法项下另外一个保证合同，就是安慰函，很多的时候这个交易对方是各种原因，可能是无法或者说不愿意提供这样的一个担保。它可能会给这个文件是一个安慰函，这个是大家都得小心的，因为在这个安慰函有些时候，自称为一个保函。但它确实它的性质并不是一个有法律约束力的，所以在收到这方面文件的时候必须得谨慎，要记得这个所谓，在这个函里所谓的保证人其实根本是没有法律的责任，他只有道德的责任。

　　这个履约担保还有赔偿书的区别，最重要的不同就是前面所讲的这个赔偿书和这个履约担保产生是主要义务，保函产生的是次要义务。相比较而言主要义务当然是更加安全，因为它是独立于这个主合同，即使主合同是无效的，或者不可执行的情况下，这个债权人也仍然是可以要求保证人履约，这个赔偿书或者说这个履约担保项下的这个义务。

　　这个主合同的变更更不影响保证合同下主要义务的履行，但是如果保证人承担的是次要义务的话，那么就是未经过保证人的同意修改主合同，那么这个保证人的保证义务会终止。另外一点就是在保函项下，保证人是可以获得债务人在主合同下对抗债权人的所有抗辩权，最后一点就是保函必须是书面的，但是这个赔偿书未必是符合这个书面的要求。那如何区分这些不同种类的保证合同，其实这个并不是一件容易的事，因为不能仅仅从它的这个改文件的名字判断它的性质，而是取决于它这个文件里面所用的措词是怎么样的，但是需要注意的就是即使合同中有条款明确定的是这个保证人，作为主要债务人或者是称为就是主要义务人，这个也不一定能将一份保函变成一个赔偿书或者是一个履约担保。

　　我简单说一下最近我们处理的一个案例，刚才我们说了如果手上拿的是一个履约担保，而这个保证人的义务不是次要的而是主要的义务，这个理论上是一个很重要的一件事，因为不同的国家不同的法系有可能会产生一个情况，就是说即使手上拿的一个是所谓的履约担保，但是也不一定拿到钱。我们先了解一下这个案例分析，当时就是卖方卖了一些设备给这个买方，这个卖方是把业务分包给了另外的一个公司，当时外国的买方就说了有可能有这个风险卖家是无法履行合同的，必须得要有一个担保。就说我需要的是一个银行担保，当时这个卖方就说好，我就给一个担保，就有一个某一个中资的银行做担保，买方说不接受中资银行担保，所以说这是一个常见的情况，中资银行出了一个反担保给一个香港的银行，这个香港的银行就以同样的这个背对背的条款出了一个担保给买家。担保文件的名字指向于担保的性质，确实是一个履约担保，那这个也就是意味着保证人的义务是一个主要的义务，不是一个次要的义务。

　　有一天这个卖方无法履行合同的，那个时候买方说香港银行我这里有一个保函，你是保证人请付款，香港的银行就把这个信息传给了这个中资银行说，我们是背对背的，保函里的情况已经发生付款的义务请付钱，中资的银行说非常对不起，因为为什么呢，因为这个卖家就是在国内的法院已经起诉，这个中资的银行是不可以付这个款项的，当时买方不耐烦在香港就起诉了这个香港的银行。那么按照香港法院的判决这个确实是一个履约担保，香港的银行是没有权利就是不付款的。结果是香港银行是必须付款的，手里拿着这个担保是一个履约担保，但是还是不能跟这个某中资银行拿到钱，所以说这个就是说很多的时候呢，就是对于这个适用的法律，就是保函适用的法律有可能不是香港法和中国法和英国法，这是其它国家的法律，很有可能影响这个所谓的受益人的在保函项下，或者说履约担保项下的权利。当然了我们也知道对于中国人而言呢，我们知道最高院起草一个司法解释，关于这个担保项下这个保函，打一个比方是银行付款的业务是独立于主合同的原则，如果说出了这个司法解释，可能在这个情况下最终的结果是会不一样的。

　　因为今天时间有限，所以我觉得就是对于接下来的那些，有一些就是怎么避免产生争议的一些小诀窍，这些资料主办方如果说你们要的话可以向他们申请，之后如果说有什么问题大家可以进一步的探讨，最后就是非常感谢各位耐心聆听，谢谢。