“中国进出口企业2013-2014年会暨500强俱乐部年会”于2014年1月11日-12日在北京召开。上图为莫萨克·冯赛卡律师行中国区大客户运营中心总裁陈东超。(图片来源：中国国际电子商务网)

　　新浪财经讯 “中国进出口企业2013-2014年会暨500强俱乐部年会”于2014年1月11日-12日在北京召开。上图为莫萨克·冯赛卡律师行中国区大客户运营中心总裁陈东超。

　　以下为演讲实录：

　　陈东超：尊敬的各位来宾，大家下午好！前面几位专家和领导从宏观和政策方面给大家做了一些介绍，接下来我讲从微观和实操方面给大家做一个分享。话题是企业跨国投融资中的法律和税务中的风险，说风险，企业跨国投资会有很多的风险，这些风险或多或少阻碍着跨国经营活动国际化的发展进程。特别有一些中国企业带有比较明显的中国符号，在海外的投资过程中会遇到很多国家各种理由的障碍或者拒绝。三一重工起诉奥巴马等等一系列的失败案例，已经明显的能够感觉到政治风险或者说政治壁垒已经成为我们中国企业走出去最主要的风险。另外法律风险也是比较多的，特别是有一些企业在走出去不长的时间这个官司产生也是很多见，我们在东道国赚了利润没有取回有很多的企业遇到这样的问题，就是东道国当地的外汇管制问题，当然了我们遇到最多的是因为走出去的架构设计不合理，导致的资本无法退回这样的情况很多见。当然很多企业在国际投资的过程中，按照中国的税务思路解决国际投资的行为，最终导致巨额罚单。

    其实这样的税务争议案例也是很多的，中海油服去年的11月份一份公告给大家一个答案，长达2年多的和挪威税务部门的争议，最终达成和解以1.79亿结束了本案，这比一开始预想的挪威政府开出的这个首张的罚单应该是7点多亿少了很多，但是对企业来讲这个税务的补征税款也是巨额的。我们在企业跨国经营过程中，如何可以规避这些风险，那么接下来我将通过六个案例从法律和税务两个大的角度跟大家分享和阐明跨国投资中遇到的风险，告诉大家如何规避和合法的应用。

　　首先是法律风险，目前我们对跨国投资方面的法律归置大概是三方面，一个是投资东道国法律的监管，另外是我们投资母国比如说中国对对外投资企业的法律归置监管，以及国际的双边税务协定条约包括公约。当然了如果在设置相应的投资架构，那么也会涉及到第三国的法律调整，我们一个跨国的投资行为可能会面临多重的法律管辖和适用。因此，给我们企业在国际发展过程中带来了非常大的法律适用方面的困难，当然有很多企业想到找跨国的事务所解决这些问题，但是根本的是要解决我们对法律适用风险中的风险自身评估建立自己的专业团队，首先是要有风险管理的意识。下面来看案例，首先是跨国投资中的法律风险，这个案例的背景是这样的，中国A公司与美国的B公司达成初步意向，对印度尼西亚进行投资。最终的投资架构采取的是这个结构，中国A公司通过对外直接投资审批，经过了发改委和商务部和外管局的登记备案对外投资，而美国公司采取的投资方式是用全资控股的在香港设立了投资公司进行间接的对印度尼西亚进行投资，合资的结构是这样的。那么对中国的A公司拿到了这样的一个合资结构没有提出任何异议，没有意识到这个结构会为自己今后的行为付出沉重的代价，隐藏着巨大的风险。在协议里就是我们的股东合资协议里，合作协议里也没有任何的对于这方面风险的一个管理，就是没有任何的约束，因为它根本没有意识到。

　　那么在这个投资行为落地经营不到2年的时间发生了一个变化，美国的B公司将持有香港公司100%的股权转让给了日本的D公司，而日本的D公司是A公司的竞争对手，日本的D公司通过持有100%香港投资公司的股权，间接的控制了一部分印度尼西亚C公司的股权。在股权交割完成的第二天，这家企业董事会财务人员高层管理人员发生变更，在未来的一段时间里D公司提出的经营理念发展战略，股东的投资行为计划，包括公司的财务运营跟A公司所提出的背道而驰。那么最终A公司不得不宣布退出，它失去的是什么呢，失去的是它在印度尼西亚的市场和客户，还有它前期的资金投入，这个风险其实是可以在前期合资过程中可以去意识而且也可以去规避的。因为目前来讲大多数的国家公司法，对股东的变化，股东之间的股权变化是首先通知对方的，让对方知道我这个股份要转让了，我不想持有了。而在同等条件下其它的股东有优先受让权，这是大多数公司法有类似的规定。

　　但是一国的公司法没有办法限制域外的法人实体，或者说股东的变化，我们看到很多企业的投资架构可能背后有3-4层的结构，更没有办法控制了，因为涉及到了3、4个甚至是5个国家的法律。所以对我们在合资行为之前，首先要考虑的就是我们要在协议里保证自己的风险，控制风险，其次就是要采取相应的投资架构来规避自身的风险，那么美国公司为什么用香港公司投资，我们之前的同志说了出于税务和投资风险的规避，退出机制和股东权益的安排等等各个方面进行了考虑，所以说采用了这样一个间接投资的方式控股。它的优势明显，而且目前被广泛的采用。中国企业走出去，这个案例只是一个代表，当然我们看到这个方面遇到合资风险付出沉重代价的案例也是非常多的，这只是一个代表，因此我们建议首先要做好投资架构，第二就是在股东的合资协议里进行相应的风险对冲。

　　我们看跨国并购的法律风险，谈到了并购其实如果说一个并购开始前需要做的准备是非常多的，商务谈判，进行净值调查，融资渠道的打通战略投资者的引进，甚至到退出机制的一些安排，包括税务调整，发行这个案子的风险原因在于，没有意识到需要在并购开始之前进行交易结构的设计。由此导致了后面问题的发生，这个背景是这样的，中国的A公司看好了巴西的一个信息产业服务的B公司运营公司，但是这个B公司实际控制人是德国公司，而德国公司在十年以前对巴西的投资结构采用了荷兰，荷兰对巴西的投资，可以享受一定的优惠。这样的一个架构呢，A公司没有意识到，它只是想购买巴西公司100%的股权，当然了B公司也愿意卖，双方达成共识。约定在3个月进行股权交割，这个时候A公司对巴西的B公司进行全面的详尽的净值调查，在净值调查的同时，双方对于收购的标的产生争议，因为在B公司的报价里是含了由巴西公司股权转让所产生的股息税15%，这个税谁承担呢？是需要A公司承担的，A公司认为这个价格超过了自身的承受能力，因此在这个条款上做了一些调整，这个时候意识到了我应该怎么规避15%的税收降低我的收入风险。于是它想了这样一个办法，A公司间接的收购了荷兰公司股权，把这个本来发生在巴西公司的股权交易专家到了荷兰公司的股权转让中，避免巴西缴纳15%税的结果，产生的效果是降低了15%的交易成本，约定3个月的交割期，时间不够足以完整全面的对这个荷兰公司进行全面的净值调查，通过荷兰的律师事务所做了一个基本的主体资格调查，草草完成交易。带来的就是数千万美元的诉讼赔偿案，对荷兰公司的净值调查不完善和充分，我们认为在这个背后最根本的原因是它在一开始并购的交易结构设计没有意识，没有意识到提前做交易结构，交易结构需要考量很多的因素。一方面是税收，第二是退出机制，第三是投后管理都是需要考虑的，包括了运营的管理等等。我们在并购中的法律风险，体现在了任何的一个环节，稍有闪失给我们带来巨大的损失。

　　融资方面其实近3年来跨境融资的行为是非常多见的，非常频繁的，特别是今年跨境的资本流动融资是非常多的。而这个过程中蕴藏着诸多的风险，我不能把所有的风险都给大家今天罗列出来，但是我想通过这个案例告诉大家，在股权融资方面需要考虑国内法律的归置。那么这个案例讲的是中国的一家公司在企业发展过程中需要融资，因为中国跟境外存在着两个市场，两个市场的融资成本是差距很大的，中国目前来讲融资成本相对来说比较高。海外的融资成本相对来说比较低，而它的融资对象是选择了海外的PE，而PE它对股权投资我们叫私募股权基金的这种投资行为形式又非常的普遍，而且非常的灵活退出机制也是灵活，采取了PE通过向香港全资的母公司进行资产支持，同时PE跟香港的A公司和大陆的A公司的子公司同时签署对赌协议。境外上市安排的企业，可能会有对赌境外上市的公开发行股票的一个对赌，目前这个对赌协议是非常常见的，目前国内对这部分的法律条文是看不到的，实务当中我们现在已经结案了，2年前还是几年前发生的一个案子。在一审和二审的法院认定是实为投资名为借贷，这个性质发生了变化，投资是共享收益共担风险，如果说是借贷的话借了多少钱还多少钱，对企业来讲是不公平的。但是这个案子存在巨大的争议情况下，最终还是到了最高人民法院，最高人民法院裁定给大家指明了方向，特别是PE松了一口气。因为对对赌协议的认定存在两面性，对股东来讲它怎么样的适用，对企业来讲公司来讲法人来讲怎么适用，是公平的原则，判定部分有效，部分无效，没有列入司法解释，所有说目前对其它案子没有强行法的规定。

　　除了这个判决以外，中国的法律看不到对对赌协议的法律归置，不管是对PE方还是对融资方都特别需要注意中间的风险，签字的时候一定要考虑。我亲身经历的一个案子在上海的虹桥机场落下来我们代表的是PE一方，我们拿文件给它签，堵在机场出口的地方，涉及到了13%的股权转让，企业那方没有实现相关的承诺，因此必须要进行股权补偿，补偿有两种，一种是股权补偿，一种是现金补偿，本身的盈利没有达到，拿现金补偿更困难，所以说股权补偿有普遍性。在融资方面，特别是项目融资一定要注意这方面的风险。

　　第二部分就是税务风险，法律风险从对外投资、并购和融资，给大家做了一个分析，下面税务风险我想从跨境投资并购和融资三个角度给大家分析。我记得11年开始美国国会对Google利用荷兰三明治避税的案件调查，到后来亚马逊、星巴克的这种全球反避税的调查和前一段时间对苹果公司的转让定价的调查，进行了比较多的报道。引起了国际社会特别是国际反避税组织里，对反避税条款的一些修改或者完善，又提了新的标准我们来看一下。首先是近期意大利议会通过了一项法案，在线广告的购买法案，禁止本国公司在海外进行广告的购买。

　　这是Google条款，因为Google的避税模式就是通过海外的第三方，通过这个渠道来实现跨界的广告收入，通过爱尔兰与荷兰的税务协定，享受爱尔兰的低税率只有12.5，把资本大部分转移到了荷兰，再转到第三国这个结构是非常复杂的。当然了这个结构目前来讲没有确定的违法或者是违反什么样的一个规定的决议，或者说处罚出来，因此我们认为目前还是安全的，形势是严峻的。13年7月份大家看过新闻都知道，多边税务征管公约没有很多国家加入，到了现在不过才将近80个国家，但是这个协议提上一个新的标准这是很值得关注的，就是在框架内的税务情报自动的交换，这个作为全球税收情报交换新标准，当然了国家国家在8月份已经加入这个公约了。未来当然了没有那么快了，未来多少年以后我们中国打击反避税，强求反避税会更加的严格。

　　国内对反避税方面的一些监管，从转让定价，08年税法实施了以后，以前也有，散落于其它的行政规章或者说条令里，新税法颁布是一个里程碑，新税法08年以后那么对我们叫关连交易，转让定价，税基给了明确的规定。09年的1月8号实施了一个办法，这个实施完了以后当时我们的电话基本上被打爆了，很多的企业问我们如何进行关联关系的申报，这个问题其实很严肃。因为你申报了就要披露你的境内外的关联方，如果说不申报可能会导致违法的行为产生。另外就是2009年国家税务总局颁布了698号文，这是最著名的对跨境股权交易方面的一个规定，现在的影响力不弱反增了。直到在去年国家税务总局颁布了72号公告，这是对698号文一个补充性的稳定，使698号文在适应纳税调整的过程中，就更加的具有可操作性了，给予一个非常明确的指引，以前只是一个笼统的规定，因此我们认为在未来的几年，中国对反避税方面的监管力度可能更为严格，因此这个时候就更加给我们企业在跨境避税过程中的安排或者说架构的搭建当中提出了更高的要求，不是说你在海外注册一个公司就可以完成或者说达到你的目的。这中间的风险还是比较大的，下面来看这个案例。

　　第一个是跨国投资中的法律风险，投资中税务筹划是非常多的，因为直接投资会带来直接的收益，直接的收益出来就是要交税，比方说这个案例，A公司对俄罗斯的投资，根据我们中国和俄罗斯之间的税收协定，在俄罗斯汇出来的每一笔利息的收入要上10%的预提税，对香港和新加坡而言目前是按照5%，但是适用这个条款有前提条件。中国A公司为了可以降低在海外的投资过程中产生的税务成本，怎么做的呢？中国A公司选择塞浦路斯成立公司，塞浦路斯没有对利润进行征收税，这对A公司来讲太好了，可以减低我的资本运作过程中的税收成本，提高我的运营能力。但是里面的问题还是很多的，仅仅是看这个结构很好，深入的进行这个反避税调查的时候，可能就不一定可以经得起调查了。我们来总结一下前面我们讲的结构，塞浦路斯本国税率很低，而且没有这样的预提税，减少这个过程中的税务支出，这是这个案例大概的一个情况。它的风险在于滥用税收协定，国际对它的监管，不像所得税那样，或者说其它营业税的监管那么严格，每天可以遇到或者说感受到。在国际的投融资结构中对滥用税收协定的这种监管，其实是有，但是并不一定可以感受到的。它是在事后进行反避免调查进行监管，查到可能一定有风险，所以目前大多数的国家都有规定的，那么美国为了避免滥用税收协定制定了这样范本，就是按照这个范本来，超出这个范本不认，就是限制了滥用税收协定的可能性。

　　英国更为严格，把这种自由裁量权给了政府，税务部门，英国当局可以针对你的不合理滥用组织形式的交易行为或者说投资行为进行重新认定，就是说它可以不认可你的结构，我们叫透视法。我们国家通过常设机构判定的，这个是很重要的，如果说我们中国的一家企业想达到这种完美的避税方案，并且可以经得起法律的推敲应该怎么做呢？你应该在香港设立一家公司，对D公司进行投资的时候，在香港要有实体，最少要满足最小办公室的要求，要有人员和固定电话，要有营业收入，当地落地拿到居民企业证书，这是最基本的简单的。我们通过透视法也好，通过一般反避税的调查也好，对常设机构的认定可以认定为一个实体而不是滥用组织形式或者说税收协定。我们利用两国甚至是三国的协定中选择很重要，比如说我们对巴西的投资可以选择荷兰，也可以选择香港，也可以选择澳大利亚，但是我选择的恩个国家的法律后果是不一样的，一定是不一样的。那么当然了要根据你在中国公司的情况，行业的情况，以及你的投资目的地的东道国的税务情况，来综合的分析，所以说这是一个技术活，需要请专家来给你做这样的深入分析，拿出来一个方案，才经得起推敲。

　　跨国并购中的税务风险，跨国并购中其实这样的案例很多，我想特别提出来这样的一个结构，可能能够让大家觉得更跟自己有关系。因为在这样的结构里不仅是外商投资企业，我们说真正的海外控股股东的股权转让，会涉及到以前的外资，中国人的香港公司在内地投资享受优惠，转让香港公司的股权使用今天讲的案例。B公司是纳斯达克上市的企业，通过香港公司控股与境内的子公司，在上市公司即将进行私有化的过程中，这家公司开始脱离一部分的资产，脱离的过程中A公司看好了这个资产不错要买，双方达成初步合作意向要收购你的资产。A公司有几种结构或者说并购的交易结构来选择，第一种直接的收购国内的土地和相应的附属资产。资产收购面临最直接的问题就是土地增值税，对A公司来讲不是最好的方案。也有可能会选择通过A公司收购B公司的股份，把收购资产转成股权收购，会减少在土地增值过程中交的增值税，规避或者说来降低我的税务成本。

　　当然了这个也会涉及到一个税收，就是具体所得税，因为作为中国的A公司它的母公司是香港，香港在中国股权产生的议价部分需要向中国的税务部门申请转让股权的所得税10%的预提，如果说在香港有实体可以减5%。A公司可能也不愿意，因为这个交易量可能不那么小非常巨大，它会选择这样的一个方式，通过新加坡公司来收购香港公司的股权，成本是多少呢，对转让双方评估千分之一的税，交易成本是千分之2，香港对资本性的收益是免税的，还有利润来源地征税的原则。双重税务制度之下产生了这么一个效果，转让没有成本，甚至忽略不计的我们有千分之2的税务成本，这对双方来讲是一个非常好的选择。但是国家税务总局2009颁布698文对这个行为进行监管，这个文件已经颁布了4年，可能有的企业不知道。

　　前一段时间有一个企业咨询我们，我要转让境外股权应该怎么操作，是不是把香港公司股权一卖就可以了，这会遇到698文的调整，补税必须补，而且还得罚款。在这样的一个情况下再进行原来的结构还可行吗，至少我们讲的这个案例是不可行的，所以要进行道高一尺，魔高一丈，进行更加具有可操作性的一些结构的安排。应该是在13年的12月份，浙江省国税局结案的一个案子创下了中国有史以来，或者说698文颁布以来个案追缴罚款最高的案值的案子4.5亿，它的交易结构跟这个有一点类似很像的，原理都是一样的。这个是记录是江苏保持的一点几亿的税务局追缴的案子，所以说更加注意这方面的问题。

　　最后一个案例杠杆收购融资的法律风险，我必须保证PPT完整性，所以必须融资方面给大家一个比较清晰的风险规避的思路，我们结合收购中的融资来给大家做介绍。这个结构首先跟大家说明白一点，就是杠杆收购融资的原理，它的原理是这样的，如果A公司想要收购一家境外的B公司，如果要采取杠杆收购融资的方式，它必须要先在境外的某一个地方设立一个高财务杠杆公司的这么一个壳或者说这么一个机构，通过这个机构来跟境外的银行投行PE战略投资者或者说其它任何的融资渠道进行沟通和谈判，融到的资金主体给大家解释一下是B公司的资产或者担保。不是自身的抵押和担保，通过被收购对象的资产或者是担保的形式来进行融资，融资再进行顺利的收购，所以我们叫杠杆收购。高杠杆的效应体现在什么地方呢？体现在了它自有资金只有20%-30%的，其它的70%-80%的都是外面募过来的，所以说这是高杠杆的。那么对今天我们上午大会上提到了双汇的收购，72亿美元的收购，双汇的自有资金有多少呢？20%-30%，光明乳业收购新西兰的奶商自有资金不足45%，这就是高杠杆收购的融资效果，它的好处在于这是一个非常灵活的融资形式，一般的情况下借助资金占并购金额的70%。税务的角度来讲这个杠杆收购融资的最大好处在于它将本来融资过程中产生的利息支出，然后这个负债偿还义务下推到被收购的主体实现税前扣除，间接的避税。具体的方式是通过与目标公司的财务报表合并，还有一种进行目标公司的吸收合并，收完了这家公司变成一个新的公司，所有债权债务到一个新的公司，新公司进行偿还债务。

　　这样的一个高财务杠杆的并购融资普遍在境外，目前境内还没有，但是也不是没有问题的，或者说没有风险的，有很多的财务公司给做出这样的结构没有考虑法律风险，我们建议在做这样行为的时候一定要注意几个问题，第一个就是反融资的法律规定，其实目前大多数的发达国家有了这样的规定。发达国家硬煤和澳大利亚等等。第二，进行合并纳税的约束或者是限制，这个也有很多的国家已经颁布了这样的法律说不可以这样做，不可以合并。第三个就是资本的做法，其实这个里面它触犯最根本的一个问题就在于跨境投资中的资本投入和我的债权投入是不相匹配的，已经超越了一定的底线，这个法律的红线是资本弱化，就是资本和债务投资的比例这么一个限制或者说是原则的一个底线，也是非常重要的一点。如果这三个方面都满足了，都没有任何的归置，这个结构就是非常合理，非常好的一个架构。当然了我们在为客户做这样安排的时候，前提一定是先考虑这个然后做架构，而不是做了架构以后再解决风险，我们是相反的。因此，我们通过上面的6个案例给大家做了相对简要的一个说明，就是从风险的角度给大家做了一个说明，最后再总结一下，其实我们中国企业在跨境投资走出去的过程中，我们中国企业应该提高自身的风险意识和风险管理的意识。用一句形象的话来比较的话，国外目前比较大的跨国企业，他们在全球投资身批盔甲，背负重型装备地域风险，中国企业处在裸奔的状态需要提升这方面的意识。非常感谢大家的时间，谢谢。