由北京大学中国企业法律风险管理研究中心和华夏时报社共同主办的“第四届中国上市公司风险管理高峰论坛”定于2013年7月20日在上海举办。图为华东政法大学顾功耘发言。

　　由北京大学中国企业法律风险管理研究中心和华夏时报社共同主办的“第四届中国上市公司风险管理高峰论坛”定于2013年7月20日在上海举办。图为华东政法大学顾功耘发言。

　　以下为发言全文：

　　顾功耘：

　　各位专家非常高兴今天来参加会议。前两天因为行政事务的繁忙，还搞不清楚会议是讲什么的，突然说让我做个发言，我也没有事先针对主题来做准备，想来想去有现成的有几个案例拿出来跟大家做一个讨论。这几个案例是跟风险的管控有一定关系的，同时也是强调在上市公司集团发展中间中小股东的保护可能涉及到一些新的法律问题，需要我们研究。共有三个案例，这三个案例都有现实的案例，我稍微修改了一下，便于大家明白。

　　第一个案例，目前正在法院审理的外滩地王案件是它的影子。我假设有这么三个股东，设立了一个C公司，就是ABD公司设立了C公司。各自持股的比例是两个35%，一个30%。原来约定B公司的股权如果说要受让的话，A公司和D公司应该是各自一半，因为原有的两个股东优先受让的权力，同时大家有平等受让的机会。但是A公司要想直接来控制C公司，就想了一个办法，怎么样把B公司的股权弄到手，不一定是直接要求B公司来转让它的股权，因为要转让它的股权，D公司同样有同等的权力。所以A公司就想出了一个主意，直接把B公司买下来了，直接控制了B公司。那么B公司这个下面的股权没有动，还是B公司继续持有，为什么要争夺C公司控制的权力呢？因为C公司掌握了外滩的一块土地，这块土地的价值近百亿。现在一审诉讼已经有了结果，等待二审。这个案子我这里提出了一个问题，A公司收购B公司有没有侵犯到D公司的优先的购买权？从现在的一审判决来讲，认为侵犯了它的优先购买权。所以法院宣布A公司和B公司之间的收购应该是无效的。但是从我们法律上来讲，B公司本身的股权并没有任何改变，从形式上来讲A公司好像绕过了B公司的股权受让正常的程序，但是实际上它从策略上来讲直接把B公司买下来了，究竟是不是违反了《公司法》的规定是个问题。另外在D公司提起诉讼的时候，怎么能够有这个权力要求B公司和A公司之间的这样一个协议宣布它无效。这在法律上也是很难解释的。这个案件提醒我们在公司集团发展过程中间，如果说一方要防止另外一方抢先控制股权的话，可能不仅仅是考虑到一级公司它的股份转让的问题，还要考虑上面的公司，再上面的公司。会不会跟另外一放在争夺控股权力的时候，有没有考虑到它的母公司是不是也存在着一个争夺控制权力的问题。母公司上面可能还有爷爷公司，是不是有一个事先来控制的问题。要控制这种风险要通过集团内部的一系列的企业协议来控制，如果事先没有约定，仅仅依据《公司法》认为你是违反了《公司法》的规定，没有让我享受优先购买权力这是不够的。所以这个案例是很值得我们去思考的。一方面法律上也需要我们去思考，同时在我们实务操作的时候，集团如何来防范这样一种风险，应该通过一系列的协议安排来解决这样的问题。

　　第二个案例也是很简单的，但是在现实中小股东要维护自己的权利要进行起诉是有相当大的难度。C公司和D公司还有其他一些公司共同投资A上市公司，其中C公司是控股股东。现在控股股东经常性的会跟上市公司之间发生关联交易，在这个关联交易中C公司把自己拥有的一个子公司卖给了上市公司。实际价值比较低，而卖给它的价格比较高。D公司作为上市公司的股东或者还有其他的一系列股东，如果发现的这种情况，A公司花了一大笔钱去买下了一个不值钱的公司，而且这个不值钱的公司是控股股东的，那么其他的中小股东如何来维护自己的权利呢？因为涉及到上市公司交易是一个非公有的关联交易，究竟通过什么途径来进行救济？现在根据公司法的规定D公司的股东要求A公司可以去起诉C公司，说这个买卖不平等，实际上C公司本身就控制了A公司，不可能起诉它。D公司只能作为股东提起派生诉讼，但是如何举证呢？怎么知道它的价格就不公允呢？也就是说起诉的人必须要对B公司实际的资产状况，所有的情况必须清楚，否则你就无法进行起诉。作为D公司这一些小股东，他如何掌握D公司的情况呢？所以我们在实际操作的时候提出了一些值得思考的空间。

　　第三个案例B公司持股A公司20%的股份，A公司下面有一个全资子公司，A公司为上市公司。B公司假定在3月31号转让了它的股权，转让给C公司。但是转让以后发现A公司在前一年的财务报告已经瞒了D公司所赚的利润，这个利润没有合并到A公司，A公司在分配的时候也没有拿出来分配。因为没有那么多的利润，当然卖出股权的时候，这种股权本身也没有卖到应得的价位，便宜地卖掉。同时前一年的分红没有分到，没有得到应有的红利。现在B公司如何来维护自己的权利？有没有权利越过A公司去查阅B公司的财务资料。作为已经过期的股东，股权已经没有了，卖掉了。过期的股东有没有权力要求查阅D公司的财务资料？因为你不查财务资料，也无法知道它隐瞒了利润。这个问题也是我们在现实中间遇到的实际问题，也就是说你可能明明知道有这样的情况，但是没办法。究竟通过什么途径去了解D公司，然后再起诉A公司，然后来求得自己损失的补偿。在上市公司一系列的非公有的关联交易、隐藏利润，包括争夺控制权，一系列问题现在作为一个公司来讲的话，都应该尽可能地防范由于这些问题处理得不好，给公司带来的风险。一方面有可能被别人告，提起诉讼，有这种诉讼的风险存在。另外一方面从你公司本身发展的需要来看，我认为维护所有股东的正常权益，作为公司来讲也必须在经营中作为重要的考虑。我就通过这三个案例介绍一些情况，希望能够引起大家对这些问题的思考。前面两位都讲了宏观的问题，我这三个案例是比较微观的，希望能够给大家带来一些思考。谢谢。