胡景岩：外商投资并购与有关法律规定的解读

　　2007年6月6日，由全国工商联并购公会和《英才》杂志社联合主办的“2007(第五届)中国并购年会”在天津举行，新浪财经独家图文直播。以下为商务部服务贸易司司长胡景岩先生演讲。

　　胡景岩：各位来宾，大家下午好！并购在我们国家最近这几年，始终是一个热门的话题。也可以说像我们的天气一样不断在升温。这也反映了并购这种投资方式越来越受到我们业内、企业界的重视，投资也可以说是非常有效的、适时的方式。

　　大家都知道，近年我们国家企业部门公布了并购的法规，我就此谈一下个人的一些想法。

　　首先一个问题，并购应该说是我国吸收外商投资的一个必然的选择，我们可以回忆一下，改革开放以来，我们整个吸收外商投资所采取的一些主要的还是采取利率投资的方式。但是大家注意到，国际上投资并购已经是国际投资的可以说是一个主要的流行的方式。作为我国来讲，随着我们自身经济发展的需要，可以说我们现在建设社会主义市场经济，积极参与国际分工，大家可以看到国际上采取的通行的方式，当然在中国应该也有广大的市场，也应该有广阔的发展空间。

　　过去业内人士也在谈论，并购到底在我们国家进入到什么程度，发展到什么程度？可以说最近这两年发展比较快，五年前谈外商通过并购进入中国数量还是很少的，最近这几年有所增加，但是实际规模来讲，要跟国际上投资相比，数量还是有限的。

　　跨国投资通过并购进入我们国家，去年活动金额仅仅是47亿美元，占我国实际利用外资总数才2.5%，这数量还是有限的，在专业制造业领域只有占1.7%。外资并购的方式对我国承接产业转移和创新利用外资方式都带来了很好的机遇。对我们盘活资产的存量，国有企业一些改造，都应该是非常有效，而且对我们现在利用国家的条件来引进先进的技术，达到节能、降耗等等的目的，这些方式应该说并购的方法还是很有效的。

　　目前世界各国对并购都比较谨慎，中国政府在并购这方面，当然我们也顾忌国家的经济安全，防止在并购过程当中，形成产业或行业的垄断。政府对并购也是加强这方面的引导，去年专门出台了这样的规定，大家看规定，这些核心的内容大家看到，对于并购政府的管理政策非常清晰，明确。

　　首先，从外资并购进入的领域来讲，政府对这方面有严格的限制规定。有些投资者问我，我过去通过外商投资进入某些的领域，可能是政府有一定的限制，或者不允许进入。那么我们通过并购行不行呢？我们说这有一个原则，并购进入的外商投资的产业，必须符合国家吸收外商投资的指导目录，符合这个方向，也就是说你通过利率投资，通过其他方式不允许你进入或者不允许你控股的领域，并购的方式也不可以进入，这个道理一样。所以这个办法里，大家注意几个专门的条款，都明确了讲了这一点。所以在涉及到我们并购，涉及到一些国有企业，原有的金额宽泛的时候，发生并购以后，这些领域凡是涉及到不允许外资进入，你的经营范围就需要稍微要做调整。

　　当然，大家说外商投资产业目录，我们现在遵循的是1994年版的目录。这个目录根据国家吸收外资投资的实际情况，最近政府有关部门正在抓紧修订，有一些领域、有一些情况还会发生新的一些变化。

　　另一方面，并购如果要涉及到境内企业的所有产权转让的办理，这个办法里面明确讲到，并购凡是涉及到这一类国有资产的，必须按照国有资产现行的管理办法进行操作，包括你要进行挂牌上市，到产权交易所进行交易等等，必须按照这个程序进行操作，不能越轨。还有这里要强调，这个办法界定外国投资者并购进入上市公司后涉及外企的待遇，这里明确指出，外资投资者并购后所涉及到注册资本金高于25%的该企业享受外资投资待遇，低于25%的相应就不能享受这个待遇。还有，外资投资者并购由哪一级机关去批准，这里面涉及到有些人并购政府管理不严，是否失控。大家看一下这个办法，讲的很明确，只有中央这一级国家的机关，商务部门和省级的商务主管部门有权批准并购项目。大家知道，外商投资企业设立审批，我们国家是省、市、区、县都有权利进行审批。但是，外资并购只下放到省一级的商务部门，市、县没有权利批准，所以政府审批很严格。当然这个权限也和我们外商投资审批权限大体上是一样的，比方说我们一亿美元以上的项目地方才可以进行审批。

　　另外，这里边专门讲了一条，大家注意，对于特殊行业的报批。这里明确讲到，外国投资者并购境内企业定期的实际控制权涉及重点行业存在或影响可能影响国家经济安全因素，或导致拥有驰名

　　另外大家看到并购在付款期上和一般的企业相比，付款期是非常短的，反映了并购的特色。要求你在六个月内付清多少，不像其他的投资方式，付款期可以两年以上。另外从政府的批准时间对于并购顾问的要求等等这些和一般操作方式都有一些特殊规定，对于并购中介公司，进行操作也提出了特殊的要求。另外特别像对于特殊目的公司过去我们一些企业，到海外设立企业，再回来和自己的公司进行投资，对于这种方式的投资行为，这个办法里对于特殊的公司作出了非常明确的规定。过去以往大家可能有些内容不是很清楚，但是这里面讲的非常清晰，对一些内容，操作包括它所享受的待遇都做了明确规定。如果特殊目的公司返过来到境内投资，收购的企业，你这个企业关联公司不像做外商投资，而且地方政府没有权审批，要到商务部门

　　另外，大家对于并购很关注的是反垄断，往往有的人说中国没有《反垄断法》，并购是不是就容易失控，实质上我们政府对并购的管理，能否涉及国家经济安全，能否对行业形成垄断，政府是非常关注的。

　　在2003年出台《反垄断法》的时候就有专门的一章对反垄断审查，这次出台的办法对于反垄断审查也专门有明确的规定，比方说你并购当事人当年中国市场并购额要超过15亿人民币的等等这类，你要叫政府向审批机构来进行申报，要进行审查。而且你到一定的程度，政府还要进行跟商务部、工商管理局，还要举行听证会来进行审批。政府对这类项目涉及到并购项目比较多金额比较大，我们都要进行反垄断的审查。

　　当然，这个反垄断审查在一定情况下也是有一定的豁免，这里面也专门设定了几条，比如说有些行业。现在看，外商投资进入一些行业，政府对它进入的程度，占有的市场份额是严格进行管理的，个别行业大家可能感受到现在外商在这个行业里边，好象占有的市场份额比较大。但是如果这类行业是属于外资进入并能够填补这个产业空白的，引进特别先进的技术填补空白，这在反垄断审查上有一个豁免，因为你过去这个行业没有规定，没有这种技术，外国投资者进入可能涉及到这些，反垄断审查对这种情况也有一定的豁免，要有所区分。

　　这次并购的办法对一些特殊情况也做了明确规定，比如说并购的境内公司，如果涉及到自然人的问题怎么处理，按我们现在法律规定，包括我们外商投资的几个大法规定，一般对个人来讲原则上还不能作为中方的投资者和外国建立合营企业。根据现实情况，我们有一些个人已经作为内资企业，包括一些股份公司已经成为股东了，外资在发生并购的时候，不能把中方的个人替补掉，这不现实。对这种情况，尽管在三个大法没有修改的情况下，这个在并购的办法给它做了变通，保留了你个人的自然人身份。

　　另外还有一种情况，境内公司自然人股东变国籍，该公司的性质是否发生变化？大家说为什么提出这一条现实就有这样的情况，我们有一些境内的个别内资企业，有的老板他突然将持有的身份突然变成国外的护照，他说我现在是公司的董事长，我原来的企业是内资企业，我现在变了，我这个企业能否也变成外商投资企业？这一点这里面非常明确的讲了，不能因为你个人的自然人身份发生变化，你的企业性质就发生变化，这里有一个时段，如果你现在身份变成合法的境外身份，你今后再投资的时候，你可以以境外的身份投资作为外商投资企业，参加并购。但是如果你以前作为中国公民，作为投资的企业，作为老板，这个不能因为自然人身份发生变化进行相应的变化。

　　当然大家看到，并购对于政府的工作人员的审批，方方面面都有一定的法律规定，专门明确了这样的条款。所以总的来看，大家看到，外资并购进入中国，条件和时机应该是越来越成熟，而且这种商业机会也是越来越多，内外资企业都有合作的需求，加上我们现在政府比较完善的法律规定的出台，应该说为对中外企业并购创造了很好的合作空间，我们也相信今后通过这种方式，外国投资者会更多的进入中国市场，我们企业也通过这种方式，使自己的技术水平和商业机会不断获得新的提升。谢谢大家！