劳动合同法：激辩与冲击

　　立法的曲折过程、以及出台后各方的反应，正是眼下中国商业社会的缩影

　　文/本刊记者 刘涛 王琦

　　今年四十几岁的张继德(化名)在顺德市北镇拥有一家600多人的家具加工厂。2008年元旦一过，他就让人在厂区里张贴了一则通知称，按照《劳动合同法》的要求，企业将与所有员工签订劳动合同，并与符合条件的员工签订无固定期合同。但让张继德感到意外的是，一天下来不见一个员工来签。他私下询问原因，员工说，签了合同就要上保险，就要从自己的工资里扣钱，等春节过后我很可能就不在这干了，如果去别的省打工，这钱又带不走，不如不签。张继德有点不知所措。他向当地劳动局请示该怎么办，但没有答案。

　　改革开放三十年来，还从来没有一部法律让中国的企业界，自上而下群体性感到震惊、忧虑、恐慌。守法还是违法？规避还是执行？观望还是撤资？

　　这无疑是一部善意的、为沉默的大多数人而立的法律，但从2007年6月29日颁布至今，社会各界对它的立法程序的科学性、法律实施的可操作性不断发出质疑。华东政法学院劳动法教授董保华是最早发起并不断坚持这种声音的，他认为中国的劳动关系确实生病了，但这不代表为它开出的药方都是能治病的。

　　“《劳动合同法》是一部设立了虚高标准的法，它想保护的人最需要解决的是找饭碗、保饭碗的问题，而这部法要求用人单位签定无固定期合同、合同到期终止要支付经济补偿金的条款，只会让他们失去饭碗，成为一部不成功的法律的牺牲品。”董保华说。

　　深圳某科技集团总裁在接受《中国企业家》采访时说，正如张五常教授说，这是“未富先娇”。“中小企业运营成本已经非常高了，新法让成本进一步加大。这是一个非常超前的劳动合同法。名义上是在保护劳动者，实际上劳动者(利益)的源在哪里？是在企业身上。这部法的出发点和终极目标都是对的，但不合时宜。”

　　华为的千人辞职事件被炒作得沸沸扬扬，在此前后，以规避《劳动合同法》而出现劝说辞退、逆向派遣、大量裁员等行为的企业有：中央电视台大规模清退“临时工”，人数达1800人之多；深圳任职多年的代课教师大量被辞退；中石化河南分公司将旗下郑州石油总公司144名员工全部转为“劳务工”；泸州老窖股份有限公司销售公司北京片区要求80多名员工以“个人原因”辞职，并告知员工们大多数人可以在元旦前拿到新合同；2007年底，北京复兴门百盛购物中心南门外近60名员工手持写有“百盛员工要吃饭”的标语坐在门外台阶上，大喊“维权”，让他们不满的是百盛单方面发布辞退通知及相关补偿办法；此外，沃尔玛中国公司、中国联通、家乐福中国、LG、三星电子等均被报道有类似的行为。各地媒体不断接到年终被企业辞退的劳动者的投诉。

　　在正反双方的激辩声中，2008年1月1日，《劳动合同法》如期在全国投入施行。

　　一部被称为建国以来征求意见最多、立法过程最为审慎，被专家誉为是民主立法、科学立法的生动实践的法律，何以在它出台后引发了如此巨大、激烈的冲突与矛盾？《劳动合同法》会在何种程度上重塑中国商业社会？

　　《中国企业家》记者分赴深圳、东莞、上海、杭州多家城市，采访了数十位企业家，并且访问了多位立法的主导者、参与者、知情者，力图还原一个少为人知的立法过程，探访它可能将给中国的经济个体、产业形势带来的影响。

　　上部 诞生始末

　　源起

　　当华力集团董事长汪力成第一次看到《劳动合同法》时，他感到震惊：这么重要的一部法怎么没有征求浙江企业的意见呢。2007年11月20日，他来到北京参加全国工商联十届执行委员会第一次会议，他再次震惊了。原来对立法过程不知情的不仅是浙商代表。“参加会议的有800多名代表，我没有听说任何一个人接到征求意见的通知，甚至包括工商联的领导。”汪力成在接受《中国企业家》专访时说，“立法要透明，充分争论，听取各方意见，一旦出台就要执行。否则有很多不切实际的地方，就变成执法不严，陷入一个恶性循环。”当天的会议很快转向了对《劳动合同法》的热烈讨论。

　　对立法过程不知情的说法在全国工商联法律部部长王媛那里被否认了。她对《中国企业家》反复强调：“《劳动合同法》的制定从头到尾，每一个环节都征求了工商联的意见。立法中，我们参加了座谈会，四次审议稿的原文我们也都拿到了，也反映了意见。立法的变化过程我们是清楚的。但是我们没有像全国总工会那样逐条地分析或者发动地方力量，我们和全总比在力度上还是有差异的。”

　　对中华全国总工会(以下简称“全总”)而言，他们与这部法律的关系决不仅仅是对四次审议稿的回应。全总民主管理部部长郭军回忆，除了四次审议稿，他所见过、所知道的《劳动合同法草案》有多达几十个版本。最早的报请国务院审议稿成于2001年前后，是劳动和社会保障部在1994年《劳动法》出台后起草的，全总参与了这一过程。此稿一度提交国务院审议，国务院法制办曾到上海征求意见，华东政法学院劳动法教授董保华参与其中。在董保华的印象中，这一稿基本是对《劳动法》的细化，比较平和，没有过分激烈的规定，但提出了要保护事实劳动关系、实施无固定期限合同。

　　但这一稿最终被搁置。据说当时的国务院领导认为，在社会保障体系不健全的情况下，此法实施有较大难度，应先进一步完善社会保障体系的建设。

　　2005年，中国与美国启动了法律合作项目，美国劳工部向中国提供500万美元援助，并希望中国能拿出一份法律文稿来。

　　中国政法大学教授、《劳动合同法》课题组起草成员金英杰教授认为，这部法的出台有着必然性和深远意义。首先，本届中央政府制定的战略思路是坚持可持续发展、构建和谐社会，注重社会公平，解决社会民生问题。1994年出台的《劳动法》对劳动合同制度的设计、法律责任的追究上有不到位的地方，使用范围也比较窄，毕竟上世纪90年代初中国社会上还没有出现如此多的用工形式。比如包工头、劳务派遣公司，这些用工形式都不在《劳动法》的保护之列，却是雇佣底层劳动者的主要单位。而从经济总体发展上考虑，政府希望拉动内需、改变对出口过于依赖的状态，但在中国GDP高速成长的同时，劳动者工资占GDP的比例却逐年下滑。同样是发展中国家的印度，它制造业工人的工资是中国工人的两倍。此外，国家希望能改变经济竞争能力过于依赖低劳动力成本的现状，提高产业层次，改变中国制造企业在全球产业链中始终处于利润最低环节的现状。

　　这样，一部承载使命如此之重的法律在2005年初再次启动了。2005年1月10日，劳动和社会保障部在对2001年草案版本进行调整、补充后送交到国务院法制办，而国务院法制办在2005年的5月、6月、8月、10月又先后对草案做了几次修改。

　　立法基调的改变

　　这期间，全国总工会提出此法案的制定应广泛听取各方面意见。2005年，由国务院法制办牵头，全国分为六大片区，会同劳动和社会保障部、中华全国总工会、中国企业联合会兵分三路，以召开座谈会的形式到各地调研。尽管每个地区、每场座谈会都有国务院法制办、劳动部、工会、企业界的人士参与，但一位参与过座谈会的人士向《中国企业家》表示，当时稿子处于保密状态，没有在会上公开，大家只是被问了对十几个问题的看法，这种随意的回答对法律条文的起草、修改很难有实际意义。

　　2005年10月，国务院法制办修改稿提交全国人大常委，列入立法程序，12月24日到29日全国人大常委会首次审议。

　　《中国企业家》把手中的两份草案与一审稿对比发现，10个月中《劳动合同法》的立法基调有了质的变化。在2005年1月10日劳动和社会保障部提交的送审稿(简称“送审稿”)与2005年5月7日国务院法制办制定的修改稿(简称“修改稿”)中，第一条写着“维护当事人合法权益，促进经济社会协调发展，”和“维护劳动者和用人单位的合法权益，促进经济社会的协调发展”，但到了一审稿中，第一条已经改为“保护劳动者的合法权益，促进劳动关系和谐稳定。”立法主旨已经从对劳资双方的双保护变为单保护。

　　一审稿中规定，已存在劳动关系，但用人单位与劳动者未以书面形式订立劳动合同的，除劳动者有其他意思表示外，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限合同。而在用人单位需要裁员时，一审稿比前两稿增加了“应当留用在本单位工作时间较长、与本单位订立较长期限的有固定期限劳动合同以及订立无固定期限劳动合同的劳动者。”

　　立法基调何以骤变？

　　在此期间中国社会发生了两场影响深远的辩论。一场是2005年初两个经济学家——张维迎与郎咸平围绕国企改革中的私有化展开声势浩大的辩论。另一场就是围绕《物权法》的辩论。而同是在这一年，国务院总理温家宝为农民工讨薪；民工王斌余向用人单位讨薪不成连杀数人，被判死刑……

　　“这一连串事件实际上都与反思改革、反思市场经济是不是过了头有关。”董保华分析，“在这种压力下，国务院的修改稿一稿比一稿收得紧，以至于最终拿出了我认为几乎是不食人间烟火、极度缺乏可行性的一审稿，这会导致企业、工人、政府三输的局面。”

　　企业意见：“1/3一致、1/3误读、1/3属于不可调和”

　　全国人大法制工作委员会(简称“全国人大法工委”)行政法室主任李援对“三输”的说法很不以为然。他主持了该法的审议、修改。他认为《劳动合同法》在制定过程中所体现出的民主是历史性的突破，是法律具有高度可实施性的保障。

　　从2006年1月起，全国人大法工委把草案向全国各单位、各部门、给地方下发，征求意见，并在北京召开了三次三委座谈会，即有法律委、财经委、法工委成员，并邀请工商联、企联、中国美国商会参会，讨论草案条文。“从这些渠道反映上来的意见，90%都是代表用人单位的。即使是人大代表也大多在为企业说话，说你们这样不行，不公平，法律应该是双保护，而不能只保护劳动者……这些意见从一开始就有。”

　　一直参与该法起草的郭军与李援有一个共同的感受，国有企业反映比较迟缓，民营企业在这方面关注度远远不够，而外资企业和劳务派遣公司是最敏感的，尤其是一些外资企业全程聘请律师，全国人大每出一个审议稿，他们都会研究条文、结合企业的人力资源体系，核算成本，并在企业内部办培训班。“外商对法律十分重视，他们非常积极地关注和参与立法，因为他们一般都有守法的意识。而内资民营企业在这方面的意识是比较淡漠的。”郭军说。

　　中国美国商会曾经给立法部门发来一份长达64页的意见书，郭军逐条做了分析和回应并参加了中国美国商会举办的早餐会和晚餐会，以便深入讨论。他大致统计了一下，这些意见中有1/3双方的看法是一致的。比如一审稿中对试用期的规定，按照非技术性岗位、技术性岗位来分别规定试用期的长短及是否可以约定，外资企业认为这种区分不够清晰和科学。此意见在二审稿中被采纳，更改为试用期根据劳动合同期限的长短来确定。另外1/3的意见属于误读。比如合同到期终止，用人单位要向劳动者支付经济补偿金。很多企业提出，合同到期了，企业为什么要赔钱，这不是增加了企业的成本吗？“他们没有理解条文的原意。这个成本是企业选择的结果，如果你选择继续聘用劳动者，这个成本就不存在。这是在引导企业长期用工，解决合同的短期化问题。”郭军说，“而剩下的1/3则是劳资利益上的分歧，难以调和。比如无固定期限合同的相关规定，让劳动者有了相对稳定的工作环境，企业就认为这是一种成本。”

　　对一审稿反弹更大的是劳务派遣公司，而他们的服务对象中有相当一部分是外资企业。北京时代桥企业管理顾问有限公司主要从事人力资源外包的服务，包括劳务派遣、社会保险代理等。该公司市场总监石巍形容，一审稿中有关劳务派遣公司的规定就是想把这个行业一棍子打死。一审稿中规定，劳务派遣公司注册资本不得少于50万元，每派出一个人须存入5000元备用金。“注册资金50万元足以把大批小型家政服务公司卡死，而中国的有关法律规定10万元就可以注册一家企业。”石巍说，“每年我们公司派出的员工有几千、上万，如果一人为他们交5000元，这就是好几千万，对我们来说这是多大的一笔钱？而且这笔钱让我们交给谁也没有说，由谁来监管、产生的利息怎么支付也没说。全都没有说法。”石巍说。某种意义上，对劳务派遣要“一棍子打死”的说法并非不成立。李援认为，许多劳务派遣公司克扣派遣人员工资、不为员工上保险，让劳动者的利益两头踏空，是应该重点整顿的对象，“有干不下去的，就让它干不下去。”

　　企业的反应如此强烈，相比之下，全国人大法工委几乎没有听到普通劳动者对此法的看法与声音。“2005年3月前，本人桌子上领导批复的函件100%是反映企业意见的。相比于后来我们征求到的劳动者的十几万条意见，企业发出声音的虽然不多，但他们有话语权、有渠道，他们能直接把报告递到首长的手里，农民工有这样的本事吗？”李援说。

　　全总发起《劳动合同法》“保卫战”

　　在全国总工会和社会各界的共同提议下，2006年3月20日以后的一个月里，一审稿开始向全社会公布，并主要在互联网上征求意见。由此，全国总工会发起了一场《劳动合同法》“保卫战”。全总把《劳动合同法草案》中与劳动者权益相关的条款归纳成5大方面21个问题，并对每一条都表明了自己的观点。比如对用工短期化要不要控制、劳务派遣要不要规范、民主协商制要不要引入等，并把这些观点向全国各省市工会做了通告。各地的省市工会根据这些问题，每个省选五个市，每个市找十个企业，每个企业最少找10名员工，听取员工意见，然后把这些意见进行集中反馈。

　　根据全国人大的统计，一个月间，来自网上的反馈意见多达19万1千多条，且经过甄别，65%以上来自普通劳动者。全国人大每十天向社会公布各地意见汇总情况，汇总意见共十几万字。“劳动者的意见直接涌了出来，很多让人看了十分动情。盲人写了盲文，发表意见的民工你可以直接找到他本人。”李援说。而董保华亦认为，在此次立法的全过程中，全总的角色始终是非常积极的，而且值得肯定，它的有力动员让劳动者的声音得到了传递，而如果工商联、企联等雇主协会也能发挥如此的作用，制定出的《劳动合同法》将不会是现在的样子。

　　劳动者的意见大批涌出，但却没有改变二审稿向有利于企业的方向调整。二审稿中取消了对劳务派遣公司必须为每一名派遣劳动者提供5000元准备金的要求，并承认了其是用人单位的合法地位；取消了一审稿中规定的未签订书面合同视同为已订立无固定期限合同的规定和对是否存在劳动关系有不同理解的，以有利于劳动者的理解为标准的规定；没有明确规定解除或者终止劳动合同的经济补偿的标准，只规定按国务院规定标准支付。二审稿甚至改变了《劳动合同法草案》中单保护的基调，在第一条中提出要保护劳动者和用人单位的合法利益。

　　李援总结，从一审到二审历时一年，对《劳动合同法草案》的11个方面做了重大修改，其中8个方面吸收了用人单位的意见。而全国总工会对二审的评价是“这是对保护劳动者全面倒退的稿子。”

　　从一审到二审，学术界的争论一轮高过一轮，核心人物是中国人民大学劳动人事学院教授、《劳动合同法草案》课题组组长常凯和华东政法学院劳动法教授董保华。常凯认为在劳动关系中，劳动者处于被动地位，权利经常受到侵害。法律应该扶助弱者、抑制强者，而加强劳动法律制度建设是平衡双方力量的重要环节。董保华则认为，保护弱者并不代表将用人单位的权利统统拨给劳动者。劳动者能进能出、岗位能上能下、工资能高能低是市场经济劳动用工的基本要求，不应予以漠视。

　　董保华认为，不应该用阶级斗争的思路看待劳资关系，劳方与资方并非静态的敌对。更何况，中国的劳动者已经分层为职业经理人、城市白领、产业工人以及失业半失业状态的群体。对劳动者一刀切的法律只会让底层的劳动者更加弱势。尤其是“无固定期限合同的签订与解除的规定，对企业来说，要求过高，是一种观赏条文、是贵族法，它会让底层劳动者面临失业的危险和就业难的困境。”董保华说。而常凯认为，这种担心是杞人忧天：订无固定期限劳动合同不会影响我国的劳动力就业问题，并且符合劳动法“扶弱抑强”的基本原则的，劳动力市场不会因此变成一潭死水。

　　据知情人士透露，2006年下半年，国家有关领导给出了《劳动合同法》要充分考虑各方要求、平衡好各方利益的意见，全国人大法工委正在反复斟酌，筹备二审稿的起草。但此时，国内的某些学者通过间接渠道，向美国的工会组织发出消息，称在中国美国商会以撤资为由向中国政府施压，要求中国政府削弱或放弃已经展开的有利于工人的深远改革。2006年10月13日，《纽约时报》撰文称，中国计划采用一项新的法律来试图镇压血汗工厂和保护工人权益，却遭到某些美国公司的阻挠。以至于有27名美国国会议员联名向美国总统布什上书，要求布什向中国政府施压，支持《劳动合同法》要向中国劳工倾斜。

　　由此，一股世界各地劳动及人权组织纷纷为中国工人权利而战的高潮平地而起，全国人大法工委等部门面临巨大压力。中国美国商会、欧盟商会在二审稿后完全扭转了态度，表示坚决支持《劳动合同法草案》的各项规定。在接下来的2007年5月，媒体披露了山西省一些地方存在的“黑砖窑”现象，揭露了黑心老板拐骗农民工、限制人身自由、雇用童工，甚至殴打农民工致死命的严重违法犯罪行为。

　　这些事件的爆发直接导致了《劳动合同法》第93条、94条、95条的出台，而且三审、四审稿几乎没有再就无固定期限合同的制定与解除、劳动合同到期终止的赔付等条文做出有利于企业的调整。

　　2007年6月29日，全国人大常委会第28次对《劳动合同法》进行表决。在当天上午的讨论中，依然有委员对法律草案提出意见，但到下午表决的时候，全场146人出席会议，145人赞成，0票反对，0票弃权，一人没有按表决钮。《劳动合同法》高票通过。“这个结果是出乎我们意料的。”李援说，“我们原来预期，如果只丢十票，这部法立得就是成功的。”