恪守管家本分:董事的忠实义务

　　法律在赋予公司制企业董事权力的同时，相应地设置了约束这种权力的责任。从责任对象来说，董事的法律责任包括对公司的责任、对雇员的责任、对债权人的责任以及对第三人的责任等等，其中对公司的责任可以说是最为核心的。董事对公司的法律责任则主要包括忠实义务和勤勉义务个的方面。中国《公司法》第一百四十八条也明确规定了“董事、监事、高级管理人员对公司负有忠实义务和勤勉义务”。

　　忠实义务的核心内容

　　董事忠实义务的核心内容就是，公司董事不能利用其作为董事的身份，侵占和损害公司而谋求私利。除了挪用公款、收受贿赂、滥用公司财产等等这些很明显的过错行为之外，还包括董事不能与公司竞争、不能利用公司机会、不能泄露公司机密、不能从事内幕交易和公正处理有利益冲突的交易等等。

　　作为“管家”的董事，难免与公司之间发生一些利益冲突事项，其中最为典型和常见的就是董事从公司获取报酬和董事向公司借款。董事自然希望报酬多多益善，但是股东则希望董事报酬应该适可而止。法律对于那些不可避免的董事与公司之间有利益冲突的交易事项，基本采取“批准”和“公平”两项检验标准。所谓“批准”标准，就是要事先通过一套程序来把关，包括有利害冲突的董事回避投票，或者经过股东的批准等等。所谓“公平”标准，就是在缺少事先程序标准的情况下，如果能够证明该项交易对于公司是公平的，则该项交易仍然可以有效。

　　中国在书面上已经明确了董事的忠实义务，但是相应的司法实践经验还不多。有关方面对这一问题的理解，也还不够深入和具体。下面我们从公司法实践最长的英国选取几个经典案例，来对董事忠实义务作进一步的说明。英国学者丹尼斯·吉南在其所著《公司法》一书（朱羿锟等译，法律出版社2005年6月第一版）中为我们提供了几个有关董事忠实义务的法院判例。为了易于理解，我们进行了改写和重新表述。

　　不能与公司竞争:实业开发顾问公司诉其前首席执行官库雷

　　董事应该尽力为公司工作，不能与公司竞争。即使是在董事离职之后，仍然负有不能与公司竞争的法律责任。这一点，我们可以从下面这个英国1972年的判例中看得很清楚。

　　被告库雷是位优秀的建筑师，曾任原告实业开发顾问公司的首席执行官。实业开发顾问公司提供过顾问服务的东方煤气局要建造四座补给站，实业开发顾问公司非常想获得该合同。库雷代表实业开发顾问公司与东方煤气局接洽，但被告知东方煤气局高管不愿聘请实业开发顾问公司。库雷意识到这是为自己获得这项合同的良机，于是装病而终止了与实业开发顾问公司之间的雇佣合同。随后不久，库雷采取了一些措施，最终为自己获得了东方煤气局这四座补给站的合同。实业开发顾问公司起诉库雷，要求其返还建造这四个补给站所获利润。

　　法院判决库雷违反了其忠实义务，须向公司返还所获利润。实业开发顾问公司自身可能得不到该合同的事实无关紧要。在审理该案的罗斯吉尔法官看来:“可见，不能肯定地说，原告就能获得该合同……但是另一方面，原告也总是有机会说服东方煤气局改变主意，具有讽刺意味的是，被告正好有义务设法说服对方改变主意。被告现在说，原告没有遭受任何损失，这倒显得很奇怪，因为他根本就没有成功地说服对方改变主意。”（吉南《公司法》，297页）。

　　中国的很多企业高管，无论国企的还是民企的，离职之后从事与公司竞争性的业务活动，很少受到法律的处罚，导致原企业因此而步履维艰，甚至陷入困境。

　　不能利用公司机会:雷格尔公司诉其董事古利夫等人

　　雷格尔公司拥有一家电影院，欲再购两家电影院，以便将三家影院一并出售。雷格尔公司成立了一家新的子公司，由其购买两家新影院，但因为雷格尔公司拿不出购买影院的全部资金，便由公司董事购买了该子公司的一部分股份，凑足了必要的资金，该子公司购买了这两家新影院。最终雷格尔公司及其子公司的股份得以出售并且盈利。雷格尔公司的新控股者起诉这些董事，要求返还所获利润。

　　法院判决这些董事必须向雷格尔公司返还利润。因为只有担任董事职务，他们才有机会了解到可以购买该子公司股份，并因此获利。法院尤其强调，只有以下情形成立，董事就有义务向公司返还其自身所获利润:董事所为与公司事务如此相关，以至于可以合理地认为，是利用了其作为董事的机会和所得信息。（吉南《公司法》，298页）

　　和与公司竞争相比，很多中国企业高管，甚至就没有把利用公司机会当作是违法行为。很多集团公司的高管在下属公司中持有股份，如果深究，其中可能大量存在利用公司机会的问题。

　　可以存在的竞争和可以利用的机会:比索银矿业公司诉其董事克罗裴

　　董事不能与公司竞争和不能利用公司机会，并非绝对的。如果法律绝对禁止董事从事任何与公司之间有竞争的业务活动，也绝对禁止董事利用公司机会，就会丧失很多公平的交易和有利的机会，尤其是对于非上市公司来说，情况更是如此。

　　迪克森与比索公司董事会接洽，欲将其与比索公司财产毗邻的126项探矿权出售给比索公司。比索公司董事会经过讨论之后，拒绝了该交易。然而比索公司的地质专家随后组建了一个克罗斯鲍矿产公司购买该探矿权。克罗裴是比索公司的董事，参与了早先比索公司董事会拒绝该项交易的决策。但是克罗裴个人在克罗斯鲍公司投资了，是股东。克罗裴遭到比索公司起诉，要求将其取得的克罗斯鲍公司股份返还给比索公司。

　　加拿大最高法院认为，克罗裴无须返还。从事实来看，克罗裴及其董事同僚完全是出于善意为比索公司利益而行事，拒绝该要约有充分的商业理由。没有证据表明，克罗裴拥有隐瞒董事会的秘密信息或者其他信息。法院还查明，克罗斯鲍公司邀请克罗裴加入，并非因为其比索公司董事的身份，而是作为一个普通的风险投资者。（吉南《公司法》，299页）

　　不能与可以:差异何在？

　　不仔细分析的话，上述两个“不能”的案例和一个“可以”的案例之间，很难看出明显的差异。这之间的界限应该如何把握？

　　第一个“不能”的案例中，首席执行官没有努力为公司赢得这个商业机会，而是辞职后自己干;第二个“不能”的案例中，董事是直接利用了作为董事才有的投资机会;而第三个“可以”的案例中，该董事是在公司明确否决该项目之后才投资的。差异就在这里，董事可以在公司明确拒绝一项业务或一次机会之后，再自己从事该项业务或利用该项机会。

　　那么董事是否可以有预谋地以“董事”之权力先否决一个公司机会，然后再自己干呢？这里的关键点就是，其作为公司董事所做出的决策是否是“善意”的。如果被证明该董事为了能以后自己干，当初故意隐瞒了一些重要的相关信息或者没有充分利用相关信息，而致使董事会做出了拒绝的决策，则会判处该董事违背了其应尽的忠实和勤勉义务。

　　与公司竞争和利用公司机会这两方面的董事忠实义务问题，在中小企业、合资企业和非上市公司中要比在大型企业和上市公司中更为普遍一些，也是中国健全公司治理、强化董事责任的一个关键环节。下面我们再根据美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》（楼建波等译，法律出版社2006年8月第一版）对这个问题作些介绍。《公司治理原则:分析与建议》是美国法律研究院的“美国法律重述”项目之一，虽然本身并非法律文本，但因广为法官引用，而在实际中影响很大，有成为美国实际法律的可能。该研究院制定的“统一商法典”已经由美国各州立法机构通过，成为了名副其实的美国统一商法典。

　　可以与公司进行的竞争:治理原则与例证

　　美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》的第5.06节规定，董事或者高级主管不得从事与公司相竞争的活动而为自己谋取金钱利益，除非:(1)这种竞争给公司带来的合理的可以预见的损害，要小于公司从这种竞争中可能获得的合理利益，或者这种竞争不会给公司带来损害;(2）这种竞争是在进行了有关利益冲突和竞争的信息披露之后，经过了无利益冲突的董事的批准;(3）这种竞争获得了无利益冲突的股东的事前授权。

　　这里的竞争包括对客户的竞争，对供应的竞争，对雇员或者商业财产的竞争等等。但是只有该董事是直接为个人利益而行为时才被看作是与公司竞争。如果一名董事仅仅是在另外一家竞争对手的董事会任职，则不在此列。

　　如果没有合同约定的限制，一名董事或高管，为在公司任职结束后与公司进行竞争而进行有限度的准备，这一事实本身并不构成违反义务。关键要看这种准备的性质和其对公司业务的影响。如果在这一准备过程中，将公司的商业机密挪作己用或滥用保密信息，或者攫取公司机会，或者为个人利用而游说公司客户等等，则违反了董事或高管应尽的忠实义务。

　　例证:由无利益冲突的董事批准，可以进行竞争，但是如果情况发生变化，则要重新审查

　　X公司从事平板玻璃的生产活动并拥有一家工厂。产品的需求非常旺盛，远远超过了X公司的生产能力，在可以预见的未来一段时期，X公司不能满足产品定单的需求。X公司董事会决定不扩大生产规模，以免放松产品质量控制。A先生是X公司的董事但非高管，他希望自己建设一家工厂，以满足X公司不能满足的对平板玻璃的市场需求。在这种情况下，X公司的无利益冲突的董事可以做出适当的结论，认为A先生计划开厂的行为对X公司并不构成威胁。A先生得到了授权，可以开设新厂。

　　但是，在A先生建设了他自己的工厂之后，X公司的董事会又决定扩建X公司的工厂，以满足增长的市场需求。A先生一面担任X公司董事，一面将其工厂与X公司竞争，这就违反了董事的义务。这时，除非X公司的董事或股东判断，留用A先生担任公司董事给公司带来的利益要超过这种竞争对公司的损害，否则A先生应该辞去X公司董事的职务。（美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》第352页）

　　可以利用的公司机会:治理原则与例证

　　美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》的第5.05节规定，董事或者高级主管不得从公司机会中获利，除非:(1）首先将该机会提供给公司，并且披露有关利益冲突及公司机会之情势;(2）该机会被公司所拒绝;(3）拒绝该机会对于公司是公平的，经披露之后该机会的利用已经被无利益冲突的董事所批准，公司对该机会的拒绝已经经过无利益冲突的股东的事先授权或者批准。

　　什么是公司机会？美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》在其5.05(b)节中给出的定义是:(1）作为董事或高管而获知的任何商业机会，如果:A是在履行职责时而得知，或者有理由相信提供机会的人意图是将这个机会提供给公司;B通过使用公司的信息或财产而获得，并且有理由相信，该董事或高管能够预见到该机会对公司是有利的。(2）作为董事或者高管所知晓的任何商业机会，该机会是与公司正在从事或者将要从事的商业活动具有密切联系的。

　　例证:什么情况下属于和什么情况下不属于利用公司机会。

　　W先生是从事钢铁制造业的H公司的首席执行官。尽管H公司目前没有进行业务多元化的计划，但如果W先生在履行其作为H公司首席执行官职务的过程中获得并接受了一个收购从事发展太阳能商业化用途的Y公司全部股权的机会，如果W先生将这个机会据为己有，他就属于攫取了上面有关公司机会定义中(1）A下的公司机会（是在履行职责时而得知，或者有理由相信提供机会的人意图是将这个机会提供给公司）。

　　如果其他事实与上面的情况相同，但是W先生获得的机会是通过参与Y公司股票私募而进行投资，而且W先生是以其个人身份而非H公司首席执行官身份获悉该机会的;那么W先生并不负有将该投资机会提供给H公司的义务。

　　如果其他事实与上面的情况相同，但W先生被提供的机会是生产铁矿石的Z公司的股权，而且W先生是以其H公司首席执行官的身份获悉该机会的;那么W先生获得的机会就属于前述定义中(1）A下的公司机会，而且他必须将此机会提供公司。即便W先生不是在履行其作为H公司首席执行官职责过程中获悉该机会的，根据前述公司机会定义中(2）条（该机会是与公司正在从事或者将要从事的商业活动具有密切联系的），他也必须将这个机会提供给公司。（美国法律研究院《公司治理原则:分析与建议》第336页）

　　有关董事和高管利用公司机会的问题，可能是公司治理和董事忠实义务及公平交易义务中最难判断与有效解决的难点问题之一。在美国这样公司治理法律发达的国家中，董事、高管或者控股股东已经很少有明显的对公司和中小股东的掠夺性行为，但是利用公司机会的问题，则不那么容易解决。中国在这个方面，最多只能说是刚刚起步。甚至可以说，缺乏对利用公司机会行为的有效控制，是中国职业董事、职业经理人制度发展不起来的一个根本原因。

　　作者：仲继银，中国社会科学院经济研究所研究员

　　来源：《董事会》杂志

　　本文章仅代表作者个人观点。