新劳动合同法：别忽视福音中的一丝杂音

　　●主持人：本报记者 杨 波

　　●嘉 宾：董保华(华东政法学院教授，劳动保障法专家)

　　新闻背景：从明年1月1日起，历经两年多酝酿讨论并获通过的新劳动合同法将正式实施。与旧的劳动合同法相比，新法增加了若干有利于劳方的条款，如工作地点和职业病危害等防护条款、工作时间和休息休假条款、合同到期前终止要付经济补偿金条款等等。许多评论认为，在拖欠工资、强迫劳动和其他劳工虐待行为屡屡被曝光的今日，该法无疑是劳动者权益保障的福音。然而，一片叫好声中也搀杂了一丝杂音：有外资机构公开表示，新法的实施阻碍了劳动力要素的自由竞争，增加劳动力成本，给中国投资环境带来消极影响，该法律“就像是倒退回了20年前”。

　　杨波：所谓“倒退20年”的声音，该怎么看？公平与自由之间该如何平衡？

　　董保华：新法对于中国投资环境是不是有负面影响，结果要实施了之后来看，现在下定论为时过早。至于“倒退说”是不是像一些人认为的那样，是“资方的一种威胁态度”，我觉得未必然。应该把它看作一种客观的评价。也许我们现阶段应该更多地去关注新法的实施能不能促进社会问题、尤其是底层社会问题的解决，而不是在纸面上作无谓的争论。如果新法不仅无助于问题的解决，反而激化社会矛盾，那么成本增加、投资环境受影响是不可避免的。

　　杨波：之所以酝酿起草新法，其实正是看到了问题的存在并意图解决问题。夏威夷大学一位中国法律问题专家认为，新

　　董保华：有一种声音认为，新劳动合同法是为了校正“强资本弱劳工”现象，基本假设是对的，但这里头有更深层的东西需要厘清。我认为劳动者是分层的，打个比方来说就好像金字塔：位于塔尖的包括厂长、经理、职业经理人等，他们既是雇主又是广义上的劳动者；第二个层次包括高级技工、白领等；第三层次，如制造业系统的技术工人等；第四层次的劳动者范围比较广，失业、半失业者以及处于不稳定状态的群体等都在其列。这四个层次的劳动者所面临的处境及所要求的东西肯定不一样。比如第一层次的劳动者其实最强势，劳动合同法对他们并不适用，因为他们签的不是劳动合同，而是民法领域里的委任合同，所以他们应该适用的是公司法中的相关条款。如此看来，对于当前的社会劳动关系不能简单以“强资本弱劳工”论处，更不可能指望通过一部劳动合同法解决所有层次的劳动关系问题。

　　今天我们在讨论劳动合同法的时候，千万不要忘记劳动法还在那里，还是有效的。

　　杨波：那么您认为新劳动合同法主要应该针对哪些问题？

　　董保华：主要是第三、第四两个层次，尤其是最后一个层次，问题最多。

　　我从新法起草之初就主张，中国要走“低标准广覆盖严执法”的道路，新法的制订要“雪中送炭”而不要“锦上添花”。这两句话，说来简单做来难。

　　一般认为，劳动法属于社会法范畴，也有认为是民法概念的。我主张劳动法是社会法。对于劳动关系领域四个层次的不同问题，劳动法通常是综合运用两种手段予以解决的：一为私法手段，也即合同契约；二为公法手段，也即国家干预。

　　对于第二个层次的劳动领域内出现的问题，正常情况下应该交给“私法”手段处理，也即强调合同的作用。这里所讲的合同，实际上就是“用脚投票”。对于“用脚投票”能力很强的这一层次的劳动者，合同的制约作用是显而易见的。

　　而在第三、第四这两个层次，“强资本弱劳工”体现比较明显，所以应该更多地使用“公法”手段。尤其对于处于最弱势地位的第四层次的劳动者群体，还应该扩大劳动法的适用范围。立法的关键是要能够解决问题。一部法律很少有普适性条款，就看你想解决的重点是哪一个。尤其当现阶段资源有限、很多问题都需要关注的时候，是上下左右全部兼顾到，还是在问题突出的领域加大行政干预力度，这是新法在实施过程中最考验智慧的事。

　　杨波：新劳动合同法草案全文曾向社会公布并广泛征询意见，此举一度被认为是立法公开、透明的象征，最后通过的修改草案也被认为代表了大多数民意。但是也有评论认为新法的实施状况不容乐观，某种意义上，它“无助于消除违反法律的现象”。

　　董保华：这种担心不无道理。尽管从总体上看，劳动合同法修改草案一稿比一稿成熟，重心在慢慢下移，我把它叫做“从天上到地上的回归”，但综观全法，不乏分歧较大的条款，即便是一些被普遍看好、具有普适意义的条款，真正得到执行，却未必是好事。因为很可能只是起到“锦上添花”的作用，而无助于问题的真正解决。比如无固定期限合同、经济补偿金等条款，乍一看，很有普适性，但实际操作下去却只是对头两个层次的劳动者有好处。尤其是无固定期限合同，因为签到这样的合同意味着企业不能解雇员工，同等条件下须优先录用等，所以变成员工非常想要的东西。这就有点类似于户口。户口的本义，是与特殊年代的国家供应有关，主要针对的是非农业人口，但后来被慢慢添加了很多东西上去，结果实施过程中越来越走样了。

　　我们现在面临的很多问题，比如农民工讨薪难，频发非法用工情况的黑煤窑、黑砖窑事件等，都是需要花大力气解决的问题，而不是像一些人说的那样只是“劳资矛盾”。这些社会矛盾问题，才是新劳动合同法在执行过程中应该重点关注的。