我国外资并购中的国家安全审查

　　反垄断法草案二审稿相关规定明确，对外资并购我国内企业，除应进行反垄断审查外，还应按照国家有关规定进行国家安全审查。审查的具体内容由相关的行政法规、规章等作出具体规定。这是我国法律中首次明确规定对外资并购进行国家安全审查，虽然仅有原则性规定，但为今后进一步细化和完善该项制度提供了法律依据。

　　根据全国人大常委会2007年立法计划，反垄断法草案今年还将安排三审，条件成熟后争取年内通过。可见如果顺利，反垄断法很有可能年内出台，届时关于外资并购的国家安全审查制度的立法工作将进一步展开。

　　国家安全审查制度渐行渐近

　　从上世纪90年代初以来，我国不断扩大引资规模，各地都积极引进外资，在一定程度上导致了盲目鼓励引资。近年来，发生在我国境内的外资并购份额日益扩大。能源生产、机械制造、食品消费品生产、商业、金融服务业领域成为外资并购的重要领域。外资并购中的国家安全问题逐渐引起了重视。2006年以来一些重大的外资并购事件引发了广泛的讨论，其中最为突出的是凯雷收购徐工，可以说该事件进行的过程也是我国对外资并购的国家安全审查制度不断建设与完善的过程。

　　2006年2月23日出台的《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》中就明确，“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见。”表明了国家管理层对于外资并购重点行业的骨干企业不得危害国家安全的底线。

　　2006年8月8日，商务部、国资委、税务总局、工商总局、证监会和外汇管理局等6部委颁布了新的《关于外国投资者并购境内企业的规定》，该规定中国家经济安全的概念显得格外突出，为外资并购我国境内企业划定了一条“安全底线”。第十二条规定，外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施。

　　2006年11月出台的《利用外资“十一五”规划》对外资并购给出了明确的指导意见，“加强对外资并购涉及国家安全的敏感行业重点企业的审查和监管，确保对关系国家安全和国计民生的战略行业、重点企业的控制力和发展主导权。”，并提出要加快出台反垄断法，加大反垄断工作力度，维护公平竞争的市场秩序，进一步细化关系国计民生和国家安全的敏感性行业的政策，完善外资产业的准入制度。

　　另外，2004年颁布的《外商投资产业指导目录》正在新一轮修订中，2007年版目录即将出台。可以预期，新的《外商投资产业指导目录》的制定必然会考虑外资并购中的国家安全问题，甚至不排除明确列出禁止或限制外资并购的重点产业。

　　以上一系列政策法规中关于国家安全审查的规定表明我国引进外资进入了理性阶段，对于外资并购的审查将进一步严格，国家安全成为审查外资并购的重要考虑因素。反垄断法草案二审稿的规定从法律的高度确定了国家安全是外资并购审查不可缺少的部分。

　　现有制度尚缺乏可操作性

　　从以上的相关政策法规来看，都只明确了应当对外资并购进行国家安全审查。《利用外资“十一五”规划》和《国务院关于振兴装备制造业的若干意见》作为国家的外资规划和行业发展文件，对于国家安全的审查都只有指导性和方向性的意见而没有具体内容。反垄断法草案中关于国家安全的规定是法律层次中的原则性规定，只是明确了对于“涉及国家安全的”外资并购，应当进行审查。但由谁审查，如何审查都没有规定。

　　《关于外国投资者并购境内企业的规定》中政府及时亮明了对外资并购的审查权，但是对哪些行业是重点行业，哪些行业或企业的并购会影响或者可能影响国家经济安全，对此还没有一个明确的标准。而新的《外商投资产业指导目录》仍然没有出台，也无从明确哪些产业应当重点实行国家安全审查。这些都需要相关的法规规章来进一步明确。

　　因此，我国目前的外资并购的国家安全审查制度仍然没有建立健全，现有的政策法规中的相关规定都缺乏可操作性，仅仅是明确了方向，而具体由什么部门负责实施国家安全审查，审查标准的确定等问题需要从立法层面进一步完善。

　　美国经验

　　对外资并购进行国家安全审查是世界上许多国家都有的制度。美国对外国公司并购本国企业的安全审查由来已久，外国投资委员会是其负责国家安全审查的机构。在2005年1月中国联想集团收购美国IBM个人电脑事业部和同年7月中国海洋石油有限公司（中海油）收购美国优尼科石油公司的议案中，中国企业都遭遇了美国的国家安全审查，理由是根据美国的《埃克森－佛罗里奥法案》这些收购可能会威胁美国国家安全。在此过程中，美国外国投资委员会（CFIUS， Committee on Foreign Investment in the United States）负责实行国家安全审查，最终中海油对优尼科公司的收购没有通过审查。

　　建立我国外资并购的国家安全审查制度可以借鉴美国外国投资委员会的运作方式，通过法律授权设立一个高层次的、跨部门的机构。笔者认为反垄断法仍不能成为最恰当的授权法律。因为反垄断法并不是针对外资并购而设立的法律，其规范的是我国境内发生的所有垄断行为，包括外资也包括内资。而从另一个角度来看，对于外资并购的反垄断审查与国家安全审查也是两种性质不同的审查。一项外资并购可能不会造成市场垄断，但仍可能对国家安全造成不利影响。

　　因此，笔者认为构建我国的外资并购法律体系的前提是制定统一的外商投资法。外资并购是外商投资法律领域中的一个问题，外商投资法是外资并购立法的上位法。缺失统一的外商投资法使我国的外资并购规制失去了纲领性的法律依据。

　　在未来的外商投资法中对合法的国家安全审查机构进行授权，明确规定其相关的组织方式以及运作程序，是建立我国外资并购的国家安全审查制度的前提。在目前反垄断法中明确对外资并购进行国家审查的条件下，可以由相关部门先就国家安全审查的标准、程序等有关内容进行探索，制定相应的部门规章，不断完善该项制度，为将来制度的进一步完善奠定基础。具体而言，可以在《关于外国投资者并购境内企业的规定》的基础上，通过相关部门对并购案例审查的实践总结经验，并结合国外经验对国家安全审查的条款进行细化。

　　美国外国投资委员会的职能及运作

　　CFIUS成立于1975年，是隶属于财政部、但跨部门运作的政府机构，主要负责评估和监控外国投资对美国国家安全的影响。1988年，为了应对外国企业主要是日本企业的大范围收购，美国国会通过了修正《1950年国防产品法》第721条的《埃克森－佛罗里奥法案》，该法成为美国规制外资并购、保护国家安全的基本法。《埃克森－佛罗里奥法案》规定，只要有足够的证据证明外国并购会危及美国国家安全，总统就有权力暂停或中止。同年，美国总统根据《第12661号行政命令》赋予CFIUS执行第721条款的责任。由此，CFIUS已经成为对外国公司并购美国企业实行国家安全审查的最重要关卡。

　　CFIUS是一个跨部门的机构，主席由美国财政部长担任，秘书处设在财政部国际投资局，该局牵头负责委员会的日常事务工作。成员由各部门的要员担任，主要包括国务卿、国防部长、商务部长、司法部长、行政管理和预算局长、美国贸易代表和经济顾问委员会主席、美国国家科技政策办公室主任、总统国家安全事务助理和总统经济政策助理以及国防安全部成员等。CFIUS在实际运作中发展出一整套衡量和评估体系，各成员分工明确，相互配合。在财政部以外，国防部和商务部发挥了至关重要的作用。由此可以看出美国对于外资并购的国家安全审查，并不限制在经济安全的范畴内，而是整个的国家安全，包括国防安全。

　　CFIUS的国家安全审查分为4个阶段：申报或通报、审查阶段、调查阶段、总统决定。每个阶段都有严格的程序和期限规定，整个国家安全审查期限最长为90天。

　　CFIUS的审查标准从法律的相关规定来看比较原则笼统，为具体执行预留了很大的空间。主要是看是否有充分证据表明该并购将威胁美国国家安全以及美国现有法律规定能否提供足够的权限来保护国家安全。在CFIUS的调查过程中除了在行政或司法行动或程序中外，相关信息都严格保密不对外公布。

　　值得注意的是，“9.11”事件后，美国对国家安全的敏感度提升，对国家安全的认定有扩大化趋势。美国要求对收购国有公司的大多数交易进行更为严格的安全审查，并延长了审查时间。过去“国家安全”的重点主要在国防工业基地以及技术转让上，而现在政府对“国家安全”的解释更为广泛，境外对美国重要基础设施的投资受到来自美国国家安全方面的审查。目前在美国有多个部门为视为属于“重要基础设施”范畴的经济部门，包括农业及食品、水、公共卫生、突发事件服务产业、国防、电信、能源、交通运输、银行及金融、化工／危险材料行业、邮政及航运、信息技术。

　　作者：郝洁

　　来源：《上海国资》

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