防范“法律陷阱” 避免国资流失

　　随着我国加入世贸组织，国有企业已经在更大范围、更广泛领域、更高层次上参与国际市场竞争，同时也被置于与国外企业同一市场规则的法律环境。今后不管国有企业在国内还是在国外开展经营活动，不论在技术、管理等方面与国外企业存在多大差距，首先必须按同样的法律规则开展竞争。如何防范和化解法律风险，避免“法律陷阱”，已经成为国有企业在经营管理中面临的重大课题，同时对国有企业依法决策和依法经营提出了更高要求。

　　到2006年底，辽宁省提前一年完成了国务院国资委提出的国有企业推行法律顾问制度和建立法律风险防范机制三年工作目标和国资委的试点工作任务。目前，28户省属企业已全部配备了总法律顾问并设置了法律事务机构。企业依法决策、依法经营管理、依法处理各种经济纠纷和法律案件、依法维护自身合法权益的工作体系逐步形成。辽宁省国资委成立了法律咨询委员会，同辽宁省高法建立起企业重大法律纠纷案件协调机制，两年来共协调企业法律纠纷案件16起，为企业挽回损失达3亿元，节省诉讼代理费600余万元，有效减少、避免了国有资产损失。

　　加强企业法律顾问制度建设

　　为了更好搭建企业法律风险防范机制的制度框架，辽宁省国资委在巩固已经取得的工作成果基础上，对国有企业法律顾问制度建设进一步强化：

　　一是进一步明确国有企业总法律顾问的职责。

　　按照国务院国资委《国有企业法律顾问管理办法》（以下简称《办法》）的规定，企业总法律顾问全面负责企业法律事务工作，主要包括：

　　①全面负责企业法律事务工作，统一协调处理企业决策、经营和管理中的法律事务；

　　②参与企业重大经营决策，保证决策的合法性，并对相关法律风险提出防范意见；

　　③参与企业重要规章制度的制定和实施，建立健全企业法律事务机构；

　　④负责企业的法制宣传教育和培训工作，组织建立企业法律顾问业务培训制度；

　　⑤对企业及下属单位违反法律、法规的行为提出纠正意见，监督或者协助有关部门予以整改；

　　⑥指导下属单位法律事务工作，对下属单位法律事务负责人的任免提出建议。

　　企业总法律顾问的这些职责分为实体性职责和程序性职责。当前，由于辽宁省国有企业在法律机构设置及企业法律顾问的配备上尚有很大差距，所以，可以将辽宁省国有企业总法律顾问近期主要工作集中在程序性职责上，即第三项、第四项及第六项职责。这是为今后发展并壮大企业法律顾问队伍的长远性打算所做的铺垫性工作，具有非常重要的意义。只有较好地完成机构建设及人员培养的组织工作，才能更顺利地协调处理企业的各种法律事务，起到真正防范法律风险的作用。但是，这并不意味着将企业总法律顾问的实体性职责完全搁置，而是需要借助于省国资委及省国资委聘请的法律顾问单位的力量来共同完成。

　　二是进一步明确国有企业总法律顾问的身份。

　　《办法》将企业总法律顾问定位为“高级管理人员”。这种定位合理地确立了企业总法律顾问的身份，并揭示了企业总法律顾问在企业经营、管理、决策过程中的突出重要性。一切有关公司内外涉及法律事务的处理和协调工作都在企业总法律顾问的权限范围内。而企业的法律风险防范问题并不是只有现阶段存在，它是一个企业进行合法运作并有长远发展的必备机制。因此，将企业总法律顾问列为高级管理人员并非一种应急措施，而是一个在完善法人治理结构中具有实践意义的关键步骤，是应当在国有企业中强制推行的一项制度。

　　三是进一步加大对国有企业总法律顾问的备案及考查力度。

　　按照《办法》，企业总法律顾问的任职应实行备案制度。据此，辽宁省国资委将加大实施全省国有企业总法律顾问的备案工作，要求所出资企业按照企业负责人任免程序，将所选聘的企业总法律顾问报送省国资委备案，同时要求所出资企业的子企业将所选聘的企业总法律顾问报送所出资企业备案。由于国有企业设置总法律顾问的工作刚刚起步，有些企业设置的总法律顾问属兼任性质，这种状况很难完全适应今后企业法律风险防范工作的特殊需要。因此，可以规定合理的过渡期，并在过渡期内抓紧进行人才选拔及后备力量培养工作，以期真正实现国有企业总法律顾问的岗位到位、人员到位、职责到位。

　　规范设置内部法律事务机构

　　首先，明确国有企业法律事务机构的独立性及模式。

　　企业法律事务工作专业化程度日益加强和企业防范法律风险的客观需要，也决定了企业法律事务机构必须是设置在企业内部的专门承担企业法律事务工作的独立部门。因此，按照企业的规模、业务复杂程度和业务本身的特点而确立的企业法律顾问工作模式可以是集中模式或者混合模式。集中模式主要是指企业实行集中化的法律服务，总法律顾问全面负责法律事务工作，适用于规模较小、业务相对单一的国有企业。混合模式主要是指企业既设有总法律顾问又按照业务的不同类别配备专业法律顾问，专业法律顾问负责其业务领域内法律事项常规性审查（甚或重大事项审查）的模式，适用于规模较大、涉及业务领域较多或业务程序复杂的国有企业。无论采取何种模式，执业于企业法律事务机构的企业法律顾问统一向企业的总法律顾问负责，受企业总法律顾问的领导，以切实保障企业法律事务机构的独立性以及企业法律顾问工作的相对独立性，并有利于法人治理结构的进一步完善。

　　其次，明确执业于企业法律事务机构的企业法律顾问职责及工作流程。

　　企业法律顾问职责中最繁重也最关键的是企业法律顾问以其法律意见参与重大经营决策的职责。这就要求企业法律顾问必须对企业拟决策的事项进行完整而详尽的法律分析，将各种可能发生的法律风险尽量充分地呈现出来。因此，国有企业中应在综合考虑各部门工作内容的基础上，合理安排企业法律事务机构的工作程序及时限，细化工作流程，以更好地提高工作效率，避免错失有利于企业发展或者挽回企业损失的任何机会。

　　第三，确立企业法律风险的责任追究机制。

　　企业法律事务机构的最重要职责就是为企业实施各种行为分析法律风险、出具法律意见。这部分工作内容也是最可能使企业因法律风险而在利益和损失之间接受考验的最集中表现。因此，企业采纳法律事务机构出具的法律意见而作出的决策行为，因合法性欠缺而产生的不良后果，在集中模式下应当由企业法律事务机构的总负责人（总法律顾问）承担主要责任；在混合模式下，企业可以根据决策事项的复杂程度，分类明确须企业总法律顾问承担法律风险责任的范围和法律事务机构内各个专业部门或团队负责人须承担法律风险责任的范围。

　　加强重点领域法律风险防范企业的投资决策、重要经营活动、资产处置、改制改组、规章制度建设、合同

　　钢铁金融实践与思考

　　管理、境内外上市、知识产权保护等各个方面都需要相应的法律风险防范措施。而重点领域内的法律风险防范工作更是企业的生存之本、发展之源。因此，在企业总法律顾问和企业法律事务机构建设的基础之上，应在国有企业经营、管理、决策的各个具体领域，首先是重点领域，均设定操作规范和程序，并在其中明确、合理地安排法律事务工作的相应位置。

　　一是合同管理事项的法律风险防范。

　　国有企业必须尽快建立以事前防范、事中控制为主，事后补救为辅的合同管理制度。对于企业已实践多年的常规性合同或者虽属新拓展的业务领域、但具有较高重复性和利用率的合同，应由企业法律事务机构分门别类地拟定相对格式化的合同文本，有关业务部门予以配合。拟定好的文本经企业总法律顾问审核批准后，就作为企业进行此项业务时的固定合同文本，除非涉及内容的重大变动，按照固定合同文本填写并签订的合同就无需再经企业法律事务机构有关负责人员的审核，其他程序照常进行。除此之外，应严格履行签订合同须经企业法律事务机构出具法律意见，并经有关负责人审批的程序。另外，应当建立定期对企业合同纠纷情况进行统计、分析的管理制度，依据情况变化及时完善企业的固定合同文本，以便于更好地防范在合同管理事项上的法律风险。

　　二是产权转让事项的法律风险防范。

　　国有产权转让过程中，涉及国有资产转让的可行性研究、资产的评估作价、债权债务的处理、职工的安置等等多方面问题，须材料齐备，并严格履行各项程序。国有产权转让中的每个环节都有可能出现法律风险，所以，必须按照相关法律法规的规定来制定每套方案、履行每项程序。国务院国资委已经出台了《企业国有产权转让管理暂行办法》、《企业国有产权向管理层转让暂行规定》、《企业国有产权无偿划转管理暂行办法》，辽宁省也已经出台了《辽宁省企业国有产权转让管理实施办法》，当中对企业国有产权的界定、企业国有产权转让过程的具体操作行为、责任追究等都进行了明确的规制。但是，立法工作的完善仍然无法代替具体的监督实施工作。对于产权转让事项中法律风险的防范既要依靠中坚力量，又要争取外部支持。按照有关法律法规规定而需要准备的文件材料中，只要是涉及法律事项的，企业的法律事务机构必须负责评估和论证，出具相应的法律意见书，涉及较为复杂的法律问题的，此项工作应聘请律师事务所的专业法律人员，并由企业的法律事务机构积极配合共同完成。

　　三是企业改制事项的法律风险防范。

　　企业改制迫切需要企业法律事务工作及时跟进，以免后患。国有企业要在重组上市、改制分流等各项工作中，努力做到法律工作参与决策论证、制度安排、程序设计、方案审核和文件把关的全过程，防止由于法律事务工作的缺失而给企业带来隐患。辽宁省已经下发了《关于明确省属国有企业改制程序的通知》（辽国资发[2006]90号），其中对省属国有企业改制的基本程序作出了明确而详细的规定。该程序的第六项强调了对相关方案的审核和法律监督，这一环节是充分发挥法律风险防范机制作用的关键步骤，也正是需要加强监督管理的重要阶段。与产权转让所不同的是，企业改制虽牵涉一些外部事务的处理，但仍属于企业内部决策事项，因此，企业改制方案是否通过要由受辽宁省人民政府委托履行出资人职责的省国资委来决定。省国资委法律咨询委员会已经成立，受聘的科研机构、中介机构及专家委员须担负起对企业改制方案出具法律意见书的相应工作。

　　四是知识产权保护事项的法律风险防范。

　　加强企业知识产权的法律保护，是实现无形资产价值不可忽视的关键环节。企业不论采取什么样的知识产权组织架构，其内部知识产权管理流程均应注重企业法律事务机构的参与。从科研开发、专利申请、商标注册到知识产权的评估、管理和保护等各个环节，有关职能部门都应及时与企业法律事务机构沟通，重视从法律角度论证工作的合法性和可行性，自觉地把国家知识产权制度的法律要求具体落实到企业知识产权工作的各个方面。

　　五是企业对外投资事项的法律风险防范。

　　尽管国有企业的相关负责人在这项工作重要性的认识上有了一些进步，但是还远远不能满足当今国际市场竞争日益激烈的客观需要。因此，非常有必要通过外在的制度规范来引导和约束企业在这一领域内法律风险防范工作的具体实施行为。企业应当在“走出去”和对外投资之前做好法律论证，保证企业法律顾问积极参与到这项工作中。特别是有对外（省外）贸易的企业，要认真研究投资或贸易所在国的法律、WTO规则和有关国际条约，不断增强应对国际贸易摩擦和争端，打破发达国家技术标准、环境保护、知识产权等非关税贸易壁垒的能力。

　　做好保障措施

　　我们认为，无论是国资委，还是国有企业的管理人员，都应当支持企业法律事务机构及企业法律顾问依法履行职责，并为开展法律事务工作提供必要的保障措施。

　　一是建立国有企业法律风险防范机制的组织保障。加快推进企业法律风险防范机制建设，教育为先，制度为本，领导是关键。应当“把依法决策、依法管理、依法经营作为考核企业经营管理人员的重要依据”。对违法违规违章造成国有资产重大损失的，应按《企业负责人经营业绩考核暂行办法》的规定进行处理，并追究有关人员的责任；凡因未依法履行职责或未正确履行职责等过错行为造成国有资产损失的，应依据有关法律、法规对有关责任人给予相应的纪律处分和处罚；对不落实省国资委关于建立企业法律风险防范机制要求而又造成新的重大法律纠纷案件的应当追究有关领导的责任。

　　二是建立国有企业法律风险防范机制的队伍保障。贯彻执行企业法律风险防范工作的核心队伍是以企业总法律顾问为负责人的企业法律事务机构。因此，这支队伍的培养建设工作事关企业法律风险防范工作的成效。为保障这支队伍能够适应企业法律事务工作的需要，要逐步改变企业法律事务机构划分行政等级制的传统做法，实行法律业务分类，尽快制订技术等级制的标准和评聘条件，积极探索企业法律顾问待遇收入与专业含量、实际贡献挂钩的办法。在国有企业一方面加快选配总法律顾问，另一方面注意建立企业总法律顾问后备人才管理制度，加大培养力度。在为企业法律顾问队伍选配人才时，根据企业的实际情况和客观需要，可以采用向社会公开招聘或由内部工作人员参与竞聘的方式进行。对从事法律事务工作的人员，要定期组织法律专业培训和国内外业务交流，提高总法律顾问和高层次法律人才的管理水平和业务能力，特别是增强与国际大跨国公司的交流，广泛借鉴他们好的理念、做法和经验，完善国有企业法律顾问的制度和体系，奠定国有企业总法律顾问的队伍基础。

　　三是建立国有企业法律风险防范机制的制度保障。为加强国有企业法律风险防范机制建设，辽宁省国资委已经陆续出台了一些规范性文件。但是，为确保国有企业法律风险防范机制建设工作的进一步深化，省国资委及各国有企业还须继续制订切实可行的规章制度，将涉及此项工作的更多内容加以规制，力争在企业经营、管理和决策所涵盖的所有领域均形成长效机制，以此为企业法律风险防范机制建设提供有效的制度保障。例如建立国有企业统一的总法律顾问执业规范，进一步确立总法律顾问在企业法律事务管理中的核心地位和作用。

　　四是建立国有企业法律风险防范机制的物质保障。国有企业应以方便法律事务机构处理企业日常法律事务为目的，为该机构提供有利的办公条件，便于法律事务信息的及时传达。对于具有法律顾问资格且对企业某类或者全部业务的合法性审查负有责任的人员，应根据企业需要及法律事务的工作强度等给予高薪待遇或者相应奖励。遇有重大事项需聘请律师事务所时，支出专项经费，以保证企业在最短时间内获得对该重大事项的法律风险评估结果，并依此结果及时做出决策。

　　五是对国有企业法律风险防范工作的监督考核。在确定国有企业考核指标中，将企业依法经营情况（包括决策的合法性、防范风险的水平和能力等）作为一个衡量指标，进行定性定量分析，在重视考核结果的同时，加强对过程的考核。对于企业法律事务机构的工作效果按业务领域的不同，定期进行分类统计，根据是否引发法律纠纷及对企业造成损失的程度进行评估。因法律事务机构的工作失误引发法律纠纷概率较高或者给企业造成损失较大的，对其负责人及团队组织应给予相应的惩罚措施。情况较为严重的，应当撤换有关人员，及时更新法律事务机构队伍，防止企业法律事务机构出现非正常运转而给企业造成更大的损失。

　　作者：辽宁省国资委

　　来源：《国企》杂志

　　本文章仅代表作者个人观点。