反垄断法博弈 多头执法问题令跨国公司无所适从

　　

事关切身利益，跨国公司对中国的《反垄断法》一直兴趣浓厚。资料图片

　　在吸收了外资巨头意见之后，该法草案中并购交易申报标准由3亿元升至15亿元；反垄断多头执法问题目前仍存争议

　　渐行渐近的中国《反垄断法》，或许让那些意图并购中国企业的跨国公司心情复杂。

　　11月22日，国务院法制办副主任张穹在上海举行的“市场准入与公平竞争国际研讨会 ”上透露，《反垄断法》已经基本定型，年底之前将提交全国人大审议。

　　“最终稿对待并购‘态度更加宽松’。规模更大的并购才需要申报，审查期也变得更短”。日前，商务部条法司一位知情人士向记者表示。

　　“但对合并是否会造成垄断的判断方面，新规定更加灵活”，上述商务部人士进一步指出，“就好像在并购者的头上悬了一把达摩克利斯之剑。”

　　□本报记者 谢晓冬 北京报道

　　从3亿到15亿

　　“申报标准总体上有所放宽，这样做更符合目前的并购实践。”11月24日，商务部条法司上述人士对记者表示。对企业并购进行控制的第一个环节就是确定申报标准。

　　据他透露，在《反垄断法》草案最终稿里，需要申报的企业并购分为两类：一是在中国境内的集中交易额超过15亿元人民币的；二是没有集中交易额，但合并各方在中国境内的资产总额或上一年度的销售总额超过50亿人民币的。

　　来自商务部网站的消息显示，为使《反垄断法》的修订借鉴更多的国际经验，国务院法制办在去年商务部送审稿的基础上，进行了初步修改，在今年5月下旬召开了《反垄断法》国际研讨会。会后，有关部门根据各国专家、官员和跨国公司代表的意见，对先前的草案进行了修订，并于7月下旬形成《反垄断法》（草案）修订稿。

　　记者从一家律师事务所获得这份修订稿的内容。该草案中规定，需要申报的并购类型按照如下标准划分：一类是在中国境内的并购的交易额超过3亿元人民币；另一类是在国内相关市场上，上一年度资产总额或者总销售额排在前15名的经营者之间或者与其他经营者进行合并，交易额或者总销售额达到国务院规定的申报标准。

　　8月18日，国务院法制办在中国外商投资企业协会召开《反垄断法》外商投资企业座谈会。来自通用电气、松下电器、巴斯夫、葛兰素史克等11家外商投资企业以及中国欧盟商会、中国美国商会的代表对上述7月份的草案提出了意见和建议。

　　据一位与会人士回忆，一些外商代表认为，上述规定的标准较严，与目前的国际并购实践不符。这会造成动辄申报的情况，其结果会对许多不必要审查的市场合并行为进行管制，影响市场效率，对《反垄断法》执行机构来说，也会造成很大的负担。而另一些代表则认为“相关市场”的界定不明确，会对今后执法时的认定造成不便。

　　国务院法制办随后进行了相关的调研和资料汇总。在多方征求专家意见的基础上，对此项规定进行了重新设计。

　　“这是综合考虑了目前国内企业间并购和外资并购实践的结果。”国务院法制办一位官员表示，审查应该只限于那些可能造成垄断的合并，而不是对任何一个合并，否则就会降低市场效率。

　　与此同时，反垄断机构对并购进行审查的期限也缩短了。“新法案规定的最长期限则减少了40个工作日。”上述商务部人士表示。7月份的草案显示，反垄断机构对于并购的审查，初审是30天工作日，实质审查是120个工作日，特殊情况还可延长30个工作日。

　　“（草案定稿）尽可能考虑到削减实质审查对企业的影响。毕竟是否构成垄断只是一种可能，不能因为这种可能而让企业等待过长的时间。否则会人为提高合并成本，使一个有效的合并失败。”一位跨国公司法律部人士说。

　　什么样的并购才会构成垄断？

　　在8月份的会议上，并购是否会构成垄断的认定标准也是讨论焦点之一。

　　在7月份的草案中，“可能排除或者限制相关市场竞争”的并购被一律禁止。除此之外，草案还明确了并购各方在相关市场上的份额及其对市场的控制力；相关市场的市场集中度；并购实施后在相关市场上排除或限制竞争的可能性；并购后对市场进入、技术进步的影响，对消费者、上下游企业的影响；并购原因及其带来的对经济效率的促进作用，对国民经济发展和社会公共利益的影响等等。

　　“相比上述数字，跨国公司更关心垄断认定标准。他们认为应该再加上一个限制词，比如说‘一定程度上’的。”美国海陆国际律师事务所（HellerEhrman）亚洲区管理股东乔纳森·帕默（JonathanPalmer）说，“否则，就会对可能无害的合并做出错误判断。要知道，合并多多少少对竞争有影响。”帕默表示，这才真正关系到对一个合并是否可行的判断。

　　记者采访获悉，在新的草案中，“可能排除或者限制相关市场竞争”的表述之前，已经加上了“实质性”的限制。但与此同时，上述必须要考虑的因素则被删除。

　　“这两种处理模式并没什么本质不同，要判断一个合并是否会对竞争产生实质性排除效果，就必须要考虑上述因素。”商务部条法司官员指出。

　　帕默表示：“我们知道，这会给将来的反垄断机构增加灵活性。但法律最好能够更明确一些。以使跨国公司增加对中国市场的信心。”

　　一位参与立法的专家组成员认为，企业的市场支配地位本身并无可厚非，只要不滥用的话，法律不应加以干涉，因为判断规制与否的最终标准应该看消费者的利益和市场效率。

　　前述商务部条法司人士透露，对违法并购的法律责任也进行了相应的调整。明显的一个变化是，对违法并购的最高罚款数额已经从1000万降低到500万，同时取消了“上一年度在相关市场销售额10%以下罚款”的内容。

　　分析人士指出，这主要是由于企业并购不像垄断协议或者滥用市场支配地位，经营者已经取得收益，在违法并购情形下，并购方往往尚未获得收益，因此对罚款的运用也应该区别于其他垄断行为。

　　记者了解到，在8月份的会议上，跨国公司的代表正是基于上述理由要求改变处罚模式。他们的理由是对于并购既然已经包括了判定无效、限期处分全部或部分股份，转让营业等处罚措施，罚款就应该取消或降低标准。

　　显然，对于那些市场价值大的跨国公司来说，按资产或销售额的一定比例罚款，数量巨大。“这其中蕴涵的自由裁量权让他们非常担心。”一位不愿透露姓名的政府官员表示。

　　反垄断多头执法之争

　　跨国公司重点关注的还有反垄断执法机构的问题。

　　“反垄断执法机构的规定模糊不清。究竟是一个，还是多个？它跟现有的机构又是什么关系？”10月24日，拿着7月份的修订稿，帕默对记者说。

　　在他看来，这份草案里关于反垄断执行机构的模糊规定令跨国公司无所适从。

　　在7月份的草案中，对反垄断机构采取了很模糊的提法，即“国务院反垄断机构”。而在目前实际工作中，有类似职能的部门却有几家，包括国家工商总局反垄断处、国家发改委、商务部市场体系建设司制度处等。

　　我国现行的反垄断法规是分散在《价格法》、《反不正当竞争法》、《招投标法》以及《国务院关于禁止在市场经济活动中实行地区封锁的规定》、《关于整顿和规范市场经济秩序的决定》等行政性法规之中，但这些法律制度还不足以担当起“经济宪法”的重任，缺乏一部统一和系统的法律规定。因此，也没有一个独立的和权威的反垄断执法机关。

　　“对于执法权，法案显然有妥协。”一位知晓法案最新进展的人士表示，“它们的关系只能靠一个更高的机构进行协调。”对于反垄断机构的独立性，外界疑虑的是反垄断机构能否避免行政权力的干涉，对反垄断案件进行独立公正的裁决。

　　“反垄断的执法是个相当专业的工作。并购是否会导致垄断不是一个简单的法律判断，它需要综合经济、财会、法律等各方面的知识。”一位参与立法的专家组成员介绍，“只要想一想需要考虑的因素，你就知道这有多复杂了。”

　　“总体上，跨国公司希望法律中模糊的地方能再明确一下。”帕默律师指出。但他同时认为，“法律的好坏，关键不在文本，而在于执行。”

　　并购时代的中国经济安全

　　新法案中的种种变化，或许正在某种程度上塑造着未来的中国乃至世界经济面貌。外电近期纷纷发表文章来描述这一事件。

　　“《反垄断法》制定过程中，美国和欧盟跨国公司展开了包括提供建议和咨询在内的一系列游说活动，力图使法案更加利己。”《韩国日报》的一篇文章称，这篇文章的标题为“中国用《反垄断法》武装经济，给世界经济带来冲击”。

　　事实上，跨国公司对中国的《反垄断法》一直兴趣浓厚。从今年5月到11月，在由中国的官方和学术机构组织的大大小小的《反垄断法》研讨会上，微软、柯达、英特尔、通用电气等跨国巨头频频露脸。

　　一位商务部官员介绍，在国务院法制办5月23日举行的“中国反垄断法国际研讨会”上，有关部门负责人表示，今后将向各方及时通报最新的《反垄断法》进度，以征求意见，台下一阵欢呼。

　　“他们（跨国公司）会给你提供材料，给你的草案提意见，甚至细致到每一个标点符号。”上述商务部人士说，“这种情况令人反思，当我们尚沉浸在国内企业参与海外并购的豪迈中时，跨国公司已经开始考虑影响中国的反垄断法规则了。”

　　“虽然全球并购的时代已经来临，但是全球并购的主战场是在中国，而不是在海外。”全国工商联并购公会会长王巍日前撰文指出。在他看来，中国仍是努力吸收国际投资的发展中国家，远远未富余到资本输出的时代。

　　商务部研究院外资部主任金伯生表示中国需要更多的外资并购。统计资料显示，跨国并购对于直接投资有着相当大的促进作用。如果没有跨国并购，世界的直接投资就不会发展，或者是金额很小。以2003年为例，并购在中国的数字是37亿美元，外商直接投资为535亿美元。前者占后者的比例仅为7%.而同期世界平均水平为80%.

　　金伯生说：“这意味着，我们还有非常大的增长空间。”

　　此前，商务部外商投资管理司司长胡景岩在公开场合表示，“我们希望通过并购的方式来扩大外商投资。”

　　然而，面对强大的国际资本，如果没有系统的反垄断规则，那么就很难对外资可能导致的垄断风险进行防范。

　　对于外资并购，有关部门在2003年出台了《外国投资者并购境内企业暂行规定》，首次对并购导致过度集中的审查问题作出了规定。但从已经实施的30多个审查案例来看，尚没有运用权力作出禁止合并的决定。“审查制实际上成了备案制。”一位法律专家评论。

　　“外资并购在中国还有很大的发展空间。”11月26日，商务部外商投资管理司司长胡景岩在“2005企业并购重组与海外IPO高层论坛”上表示。在他看来，作为重要的引资方式之一，外资并购在中国推进的还远远不够。

　　但另一种声音也不容忽视。国务院发展研究中心副主任谢伏瞻呼吁《反垄断法》对外资可能造成的垄断风险进行规范。