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作者：曹囡
禽流感蔓延让罗氏公司大发横财，不过也确实感到了来自全球方方面面的压力。因为掌握这种有效药物，又不肯轻易发放生产许可证，有效治疗禽流感的专利药物达菲的价格一直居高不下且产量有限，这无疑让各国政府头疼，乃至恼火。罗氏公司恐怕要被人说成是“趁火打劫”了。不过，企业总是要盈利，即使承担应有的社会责任似乎也不应当损害企业
本身的巨大利益。而且，在法理上，罗氏并无义务转让达菲专利权。世界卫生组织表示，没有权力要求罗氏授权其他公司生产达菲。
这真是个难题！虽然在美国国会等方面的强大压力下，罗氏公司已经放弃维护“知识产权”的初衷，同意给美国的四家公司发放生产许可证，但这显然不是个办法。解决类似于禽流感之类的全球性问题或者说全球性公共产品的提供机制还是没有建立起来。要求一个制药公司去承担这样的全球产品提供的责任未免有点强人所难。
其实，罗氏公司所强调的所谓知识产权不像传统物的所有权那样，可以以“占有”为核心进行所有权构建，知识产权的对象是知识活动的产物，它“一般不能作为占有的标的，故不适用与占有相关的制度，如取得时效等”。 知识产权作为“许可权”实际上是超出了传统物权的严格自治范围，进入了社会公共区域。因此，当私权与公共利益发生冲突的时候，知识产权权利人必须对自身的权利范围作出让步。
因而，关于罗氏公司是否应当出让达菲的生产专利权的争议实际上反映了全球治理当中的一大难题：全球性公共产品提供机制的困境。
全球公共产品的提供方式不外乎几个：由大国特别是霸权国家提供、由国际组织提供或者是通过国际协调。提供公共产品需要成本，弥补提供者的成本就需要一定的融资方式。很显然，抑制禽流感等疾病传播属于我们所说的全球公共产品当中的纯公共产品。桑德勒认为，如果产品是全球纯公共产品，其融资就相对困难，需要某个超国家组织的推动。而这是建立在支付能力基础之上的，运用某些国际税费安排，促进超国家组织的融资合作。某个或某些国家如果能够从公共产品中得到的净收益足够大，也可能单独提供。而且抵消性担心会出现，因为自愿捐献会被集体捐献排挤出去；在参与不足时，局部合作面临搭便车的抵消作用。实施机制是必要的。
罗氏公司专利权出让的争议无疑印证了桑德勒的理论分析。在目前不存在世界政府却仍然需要世界治理的情况下，大国之间特别是利益相关国家的协调是非常必要的。既然没有先例可循，那么倒不如通过国家以及国家组织的沟通、协调、谈判甚至妥协为后来全球问题的解决创造一个先例。
很显然，这里有两个问题需要明确：第一，必要的补偿机制需要作出，特别是承担较大责任的国家、组织或者企业：比如罗氏公司转让其专利，相关国家或者国际组织应当给予直接补偿或者给予某些承诺，以使得公共产品的提供成本能够得到弥补。而且，这样的先例一旦发生，对于今后解决全球问题亦有一种激励作用。第二，在全球问题的解决上，公共的利益应当高于团体或者个人的利益。
实际上，早在1837年2月，法国行政审判庭权限争议法庭在“勃朗哥案”的判决中确立了公共权利不能完全由民法调整的界定：“公共权利行政不能在民法典中确立，不能用调整私人之间关系的原则来调整，而应根据公共服务和协调国家与私人的需要作出专门规定来调整”。就像联合国秘书长安南所说的，如果禽流感疫情大规模爆发，相关的药品专利法律法规应该“靠边站”，以使其他制药公司可以共同参与特效药的生产制造，不能因为知识产权或者经济利益耽误药品供应。也就是说，在解决全球问题的同时也应当考虑到全球公共产品提供机制的逐渐建立和自我实施。
知识产权作为“许可权”实际上是超出了传统物权的严格自治范围，进入了社会公共区域。因此，当私权与公共利益发生冲突的时候，知识产权权利人必须对自身的权利范围作出让步。
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