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基本案情介绍
广东省某县公安机关侦查认为：犯罪嫌疑人张××，自1992年10月至2000年7月，先后承包三个工程建筑项目，涉嫌偷税32.11万元。
一、1992年10月，张××承建某县××水泥厂的办公楼、职工宿舍等，1994年工程竣
工。上述工程竣工验收后，又先后承建该水泥厂的附属工程水塔、水管安装等项目，工程总造价六百七十四万多元。按已收到工程款的5.24%纳税，张××应缴税款为35.33万多元。该水泥厂从犯罪嫌疑人张××的工程款中分三次代缴税金15万元，张××偷税金额为20.33万元。
二、1997年12月，张××承包某县贵东镇××电站发电厂房、升压站、施工道路、职工宿舍、尾水渠道及有关土建附属建筑物工程，至2000年6月底竣工验收。工程总造价为256.17万元。1997年12月至2003年6月6日，贵东镇共支付给张××工程款198.54万元，应缴税金10.4万元。1998年5月11日，××电站仅代缴税金3000元，偷税金额为10.1万元。
三、2000年10月，张××承建某县高莞镇××电站工程，2001年竣工验收。工程造价40万多元。××电站支付张××工程款共32万元，应缴税金为1.68万元，而张××没有缴纳。
本所律师经深入了解情况，并参看公安局的《起诉意见书》及相关证据，会见犯罪嫌疑人张××后，通过分析研究案情认为，公安局认定张××涉嫌构成偷税罪并无事实和法律依据。本所在写给某县检察院的法律意见书中作了详细阐述。该院经研究最终采纳了我们的意见，对张××作出不予起诉决定。
法律意见书主要内容
某县人民检察院：
我们认为张××并未触犯《中华人民共和国刑法》第二百零一条之规定，不构成偷税罪：
一、张××不是法定纳税义务人
根据我国刑法相关规定，偷税罪的主体只能是纳税人和扣缴义务人。《中华人民共和国营业税暂行条例》第一条规定：“在中华人民共和国境内提供本条例规定的劳务(以下简称应税劳务)、转让无形资产或者销售不动产的单位和个人，为营业税的纳税义务人(以下简称纳税人)，应当依照本条例缴纳营业税。”本案中，向建设单位提供应税劳务的是某县“建安公司”及某县“建筑公司”而不是张××。××水泥厂与“建安公司”签订的《施工合同》以及贵东镇政府与“建筑公司”签订的《施工承包合同》中施工方都是“建安公司”。这说明在《起诉意见书》中所列三个工程是“建安公司”及“建筑公司”承建的，而不是张××。“建安公司”及“建筑公司”是纳税义务人，张××只是工程经办人，没有义务进行纳税申报和缴纳税款。
至于“建安公司”与张××签订的《协议书》只是一个内部协议，对外是无效的。该约定称“建安公司”不负责该工程的一切税收，只说明最终“税收”费用由张××承担，对外并不改变“建安公司”作为纳税义务人的身份。“建安公司”仍要申报纳税并缴纳税款。因此，不能依据“建安公司”与张××的《协议书》就认定张××为纳税义务人。纳税义务人是法定的，不能通过合同约定。
二、张××主观上没有偷税的故意
根据法律规定，构成偷税罪，主观上必须具有偷税的故意，必须出于不缴或者少缴应纳税款或骗取已扣、已收税款的目的。
本案中的前两项工程，张××与建设单位达成口头协议，相关税金由建设单位代扣代缴，在实际履行过程中，建设单位也确实代扣代缴了部分税金。这说明缴税义务已发生转移，由“建安公司”、“建筑公司”转到相应的建设单位。在同一工程中，施工方自行申报纳税与建设方代扣代缴，两种情况不能同时存在，否则将会重复纳税。
某县税务机关的《情况说明》及××水泥厂的《证明材料》都充分说明第一项工程的相关税金是由××水泥厂负责代扣代缴。
某县地税分局提供的《说明材料》中明确写道“镇政府必须有代扣代缴的责任”，“镇政府领导说现在的经济确实困难，以后经济好转补交，到现在镇政府交了叁仟元(3000)整”。也就是说，欠缴第二项水电站工程的税款是镇政府，与张××无关。
第三项工程中，某县高莞镇××工程是一个扶贫工程，发包方××村委会与张××都认为这一工程可以免税，工程预算中没含税金，所以××村委会没有代扣代缴，“建安公司”也没有申报，这是由于双方不熟悉税法规定漏报应税项目造成的，不属于偷税。因此，张××没有偷税的故意。
三、张××没有实施法定的偷税行为
《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]33号)对偷税罪的构成特征明确了以下五种行为：伪造、变造、隐匿、擅自销毁账簿、记账凭证；在账簿上多列支出或者不列、少列收入；经税务机关通知申报而拒不申报纳税；进行虚假纳税申报；缴纳税款后，以假报出口或者其他欺骗手段，骗取所缴纳的税款。
最高人民法院的《最高人民法院关于审理偷税抗税刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2002]33号)第二条规定：“具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百零一条第一款规定的经税务机关通知申报：纳税人、扣缴义务人已经依法办理税务登记或者扣缴税款登记的；依法不需要办理税务登记的纳税人，经税务机关依法书面通知其申报的；尚未依法办理税务登记、扣缴税款登记的纳税人、扣缴义务人，经税务机关依法书面通知其申报的。”
本案中的纳税义务人是“建安公司”和“建筑公司”，“建安公司”及“建筑公司”已依法办理税务登记，张××个人没有也不必办理税务登记。
张××没有法定的纳税申报义务，至今税务机关也没有通知其进行申报，所以不存在《起诉意见书》中经税务机关通知申报纳税而拒不申报的问题。
综上所述，张××不具有偷税罪要求的特定身份，主观上没有偷税的故意，也没有实施法定偷税行为。因为张××没有触犯我国刑法第二百零一条之规定，不构成偷税罪，应解除对张××的强制措施。
广东南日律师事务所
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