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在江苏徐州发生的的政府决定企业改制无效，强行恢复改制企业国有企业身份事件，凸现政府集运动员与裁判员身份于一体的角色错位
◎文／本刊特约记者 张正
徐州厦淮汽车出租有限公司被徐州市政府办公室派出的工作人员接管9个月了。
2004年10月12日，江苏省徐州市政府办公室下发通知，要求恢复4年前已经改制为股份公司的徐州厦淮汽车出租有限公司国有企业身份；组成清查小组，查清几年来国有资产流失情况，依法追缴;选派得力人员负责厦淮公司的经营管理。随后，政府多家部门组成的清查小组进驻企业。
目前，这家有限公司仍由政府派出的机关工作人员经营管理，并公告对改制前的企业清算。据悉，政府如此确认改制无效，强行恢复改制企业国有企业身份的事件在国内尚属罕见。
改制公司被政府接管
最不能接受这一事实的是徐州厦淮汽车出租有限公司的几个股东。大股东王道杰说他不明白政府为什么这么做，当年他入股厦淮公司是政府找着他入的，协议手续一应俱全。他是公司的大股东，占51%的股权，国有股东徐州市政府方面仅占10%的股权，可政府说让他离开公司他就得离开，这叫什么事？
而该公司总经理刘万新，在厦淮公司被接管前就被指控涉嫌犯罪而被批准逮捕。
股东沙勇又是国有股徐州恒发房地产开发有限公司的法定代表人，他对接管一事同样不理解，“当年的改制及股权转让都是政府的人讨论并实施的，政府又要公司恢复国有企业身份，这算咋回事？”
几位股东所说的政府接管厦淮公司，徐州市政府部门称之为“恢复厦淮公司国有企业身份”，所谓接管就是派出人员对公司进行经营管理。徐州市政府部门的人说，这接管可不是随便就接管的，有根据的。
政府部门所说的根据是徐州市政府办公室2004年1 0月1 2日下发的一纸通知，该通知要求在做好恢复厦淮公司国有企业身份的工作中，要严格按照法律法规操作；组成清查小组，查清几年来国有资产流失情况，依法追缴；清查期间选派得力人员负责厦淮公司的经营管理。
为什么这样做？徐州市政府办通知中转发的徐州市体改办及徐州市财政局的两份《意见》道出了原委。这两个部门专门作出的对厦淮公司有关问题的处理意见指出，厦淮公司为原国有徐州厦淮汽车出租中心整体改制设立，在1999年改制时，原企业所属其他营运车辆及相应权益等被隐瞒，未列入出资范围，由改制后的有限公司无偿占有。1999年改制及2000年公司股权结构调整，均未到国有资产管理部门办理资产评估立项和确认、国有产权(股权)转让和管理等审批手续，造成国有产权(股权)完全失控，导致国有资产流失。
特殊时期的第一次改制
厦淮公司究竟发生了什么，这得从原徐州厦淮汽车出租中心说起。
徐州市政府部门认定，厦淮出租中心是在市政府决定对办事处实行经济“断奶”的形势下，于1995年成立的全民事业单位，隶属于市人民政府住厦门办事处，承担着为办事处开展驻外机构提供经济支持的特殊任务。
1995年，受大形势的影响，厦门办事处也被“断奶”，人员要自谋生路。办事处主任陈樵凭着多年在市政府当秘书的经历，争取到一个办出租公司的批文以及一批出租汽车的指标，遂决定以驻厦办事处的名义在徐州办一个出租公司，选派办事处工作人员刘万新任经理。
办公司需要注册资金，工商机关为办事处颁发的“徐州厦淮汽车出租中心”营业执照上也写着注册资金50万元。但事实上，办事处一分钱没出。出资是假的，这一点至今谁也不忌讳。
厦门办事处没有向出租中心投入一分钱的实银，但由市政府投入了上车指标及30万元的减免政策，其他一切问题就由经理刘万新想办法了。刘万新想法凑了20万元，弄了几辆小面包车，又在一家宾馆租了几间屋子，出租中心就开张了。此后，该公司从1995年10辆出租车起家，到1999年改制时，已拥有100多辆出租车，还购买了徐州华苏汽车出租公司的53辆出租车，在徐州市汽车出租行业中名列前茅。
1999年，全国要求政府机关一律与所办企业脱钩，徐州市政府也做出相应决定。驻厦办事处赶快遵照市里指示提出与出租中心脱钩的报告，徐州市体改委不久便批准出租中心“整体改制”为徐州厦淮汽车出租有限公司。
厦淮出租中心密锣紧鼓地按照办事处的决定、体改委的批复进行操作。经徐州市淮海审计事务所审计和中咨资产评估事务所评估，认定出租中心实有资产56万元。于是，出租中心就以这56万元入股厦淮公司，刘万新、沙勇等8名职工个人出资共24万元，厦淮公司由此在工商机关取得了注册资本为80万元的企业法人营业执照。公司性质为独立经营、自负盈亏的有限责任公司，法定代表人刘万新。
扩股扩出矛盾
2000年春天，刚刚改制的出租公司又面临一个新问题，徐州出租市场要求车辆更新换代，而厦淮公司遇到了资金瓶颈的制约。
2000年3月30日，原厦门办事处召开党支部会议，研究厦淮公司的重组问题，并形成一致意见。很快，一份《关于以陈樵个人名义与外来投资者合作占股以防止厦淮汽车出租有限公司失控的报告》送到了市政府办公室。报告的主要内容是，厦淮公司的注册资金由原来的80万元增加到163万元，股权比例改为厦门办事处占30%，办事处职工占19%，外来投资者以王道杰名义占51%。在王道杰51%的股份内，陈樵占15%，刘万新占15%。陈樵为此与王道杰签订协议，并作了具体说明，他占的股权属办事处接待信息服务站所有。徐州市政府驻外机构管理处签批意见原则可行。
不到一个月，厦门办事处再次向徐州市政府呈送报告，如果不重组合作，厦淮公司将逐步萎缩，就很难再有发展的机会和希望，厦门办事处的主要经费来源将受到严重影响。在更新车辆的过程中，如能享受到市政府的优惠政策，保证办事处提留100万元；重组后的企业除给办事处按规定分红外，每月再援助办事处1万元。2000年4月24日，驻外机构管理处在此报告上签署意见：此意见符合市政府关于驻外机构企事业改革精神，应予支持，请具体操作时严格按照法律规范进行。
扩股方案被批准了。出资各方召开股东会议，并形成股东会决议及股权转让协议、公司章程修正，其中有陈樵的签章。当然，股东会议决议形成的内容基本上是厦门办事处上述报告的内容。之后，厦淮公司又委托会计事务所进行实收资本变更及股权变更情况审验。验资报告载明，截至2000年9月18日，已收到新股东王道杰投资831300元，占投资比例51%；原出资人厦淮出租中心将自己326000元股份转让给徐州恒发房地产公司，占投资比例20%；厦淮出租中心将163000元转让给厦门办事处接待信息服务占投资比例10%；刘万新等8名股东出资309700元，占投资比例19%。2001年3月，徐州市工商局核准了厦淮公司的变更登记。法定代表人刘万新，注册资本金163万元，经营期限至2029年12月31日。到2002年下半年，公司已经拥有三四百辆车，是徐州市最大的汽车出租公司。
但好景不长。该公司与驻厦办事处关系开始恶化，于是许多质疑开始出现。驻厦办事处举报了刘万新有大量经济犯罪问题，同时向徐州市体改办、财政局、工商局、审计局等部门汇报，指出厦淮出租中心在改制及重组过程中存在重大问题，诸如低评、隐藏国有资产，涉嫌虚假出资、抽逃注册资金；改制违规操作，改制后也不按股份制操作等等，致使国有资产严重流失等等。
于是就有了徐州市政府要求恢复徐州厦淮汽车出租有限公司国有企业身份的决定。
改制与扩股质辩
由政府办公室下文并派人接管一个股份公司，且不论它有没有这个权力，单就它所依据的理由也受到了普遍的质疑。
政府部门的观点是，他们认定厦淮公司存在诸多问题的主要依据，就是根据徐州市审计局的报告。但纵观该报告所指出的问题，绝大多数是企业经营中的问题，或前总经理刘某的问题，如账目混乱，资金体外循环，非法集资、个人侵占、偷税漏税、股东抽逃股金等。至于最重大的问题，即国有资产流失问题，审计报告通篇语焉不详，只是在审计评价中认定：由于该办事处在改制或重组过程中，未将投入的国有资金列入有关协议内容，忽视了对国有资金的保值增值，致使对该公司管理上严重失控。
徐州市体改办有关领导的说法与政府办转发的《意见》是一致的：该中心经评估和验资投入有限公司的56万元资产中，实物资产权仅包括1辆普通轿车、1辆面包车、8辆助力车、1部手机和2台空调；原企业所属其他营运车辆及相应权益被隐瞒。
现任徐州市政府驻上海联络处主任的陈樵对《法人》说出了改制时低评、隐藏国有资产的具体内容。一是当时拥有并正在营运的109辆出租车及其有偿使用的指标。仅109辆车的使用指标一项就少评约163.5万元；二是隐藏了1998年初购买华苏汽车出租公司53辆出租车一年多的营运收益及其指标价值246.5万元。
营运使用指标能不能当作资产进行评估？体改办、法制办都没有给出答案。至于购买华苏汽车出租公司53辆车的问题，体改办、财政局的《意见》并没有涉及，审计报告认定未在财务账上反映，而公司职工认为，它与厦淮出租中心无关。
厦淮公司有职工说，当时转制时面包车都快报费了，整个公司也就是五六十万元资产，实际上都算进去了，只是改制对大家都是新问题，落实到文字上，表述得不够准确而已。此外，从根子上说，政府机构没有投入一分钱，怎么能说是国有资产？
政府对这一点也颇为尴尬，徐州市政府外管办张副主任说：“不管有没有投资，营业执照写的是国有，就是国有。”
徐州政府办接管出租公司的另一个理由是，改制及改制后国有股减持均未到国有资产管理部门办理相关手续。有关专家认为，以此确认改制无效这既没有先例，也没有法律依据。
厦淮公司的职工则认为，改制及股权转让都是在政府部门的密切关注下进行的，怎么改都是陈樵他们确定的，体改办有关改制的批复转发给了国资局、工商局、及市政府的有关部门，如果需要办理相关手续，改制这么多年了，为什么政府及这么多部门至今没有一家要求他们办理呢？
在整个改制过程中，政府有关部门监管不到位十分明显。体改办的马主任承认:“政府当时把改制作为一个任务来完成，只下个批文就不再问了，没任何一个部门检查改制情况，对改制如何操作，怎样维护国有资产不流失做得确实不够。”
有关专家认为，法治社会首先要求政府依法行政。《企业国有产权转让管理暂行办法》明确规定，企业国有产权转让中如果存在有相关违法情形，“应当依法向人民法院提起诉讼，确认转让无效”。
拥有公司70%股权的公司股东对政府以行政权力强行恢复企业身份表示很不理解。一位股东说，且不论公司是否有政府文件中所说的行为存在，即使存在，确认改制是否具有法律效力，是否应恢复国有企业身份，怎样恢复国有企业身份，都是应依法进行的事情。政府怎么能够既当运动员又当裁判员包揽这一事务？
慎用“改制无效”
“淮厦出租公司改制案”案情并不复杂，涉案金额也不算大，但却显现了国有企业改制经常出现的各类主要问题。淮厦出租公司改制出现波澜，很大程度要归因于企业改制程序不规范，进而引发了是否存在国有资产流失的争议。
国有企业改制有多种形式，在本质上，企业改制是以出资换取未来公司股权的特殊交易活动，企业改制类型就像合同的种类一样，存在着“无名合同”，也存在着无名的改制形式，强行法根本无法穷尽企业改制的具体类型，绝不能将企业改制局限于某几类基本形式。淮厦出租公司采取了组合形式，分阶段地采取了整体改制、增资扩股和股权转让等多种具体手段，但在整体上，可以将淮厦出租公司改制归类为“企业公司化改造”。
既然企业改制在性质上相当于交易或者合同，企业改制是否合法有效，就主要应从两个方面加以判断。一是，改制是否违反了法律、行政法规的强制性规定，是否存在导致改制合同绝对无效的事由；二是改制参与者是否存在欺诈、胁迫、显失公平等事由，而且改制受害者在法定期限内提出了权利主张。徐州市体改办提出企业改制无效的理由，分为改制前的理由和改制后的理由。导致改制无效的改制前理由是，原企业所属其他营运车辆及相应权益等被隐瞒，未列入出资范围，由改制后的企业无偿占有。企业改制必须由各方参与者共同签署企业改制文件，约定各方权利和义务。如果在企业改制时确实存在隐瞒、欺诈、胁迫或者显失公平等事由，受害当事人有权在知道或者应当知道上述事由时起一年内提起诉讼，请求人民法院确认撤销或者变更改制的合同文件。但为企业改制签署的协议书或者其他改制协议性文件，在本质上是民事合同，在法院确认无效、确认撤销或者做出变更之前，它对各方当事人都具有同等的约束力。即使签署改制协议文件的一方当事人是政府主管机关，也不影响改制协议文件的民事合同性质，政府主管机关也仅仅是以民事主体而非行政事务管理者的身份签署协议性文件，政府主管机关也必须严格遵守与改制其他各方签署的协议性文件。
淮厦出租公司改制后，其调整股权时是否履行了法定程序，是否不法占用他人财产，是否存在抽逃资金行为等，属于改制后公司的运营问题。即使存在像市体改办所说的现象，即淮厦出租公司转股时“未按规定对公司资产进行评估”、增加股份时“原有资产未得到真实体现”、运营中存在“抽逃资金”行为，这些运营中的不规范或者违法行为与企业是否完成了改制也没有直接关系，不能依据改制后企业运作不规范的事实，进而得出企业改制无效的结论。
不能排除最终认定企业改制无效的可能性。但在处理企业改制纠纷的过程中，必须谨慎使用“改制无效”。
“慎用改制无效”并非禁止宣布企业改制无效。如果淮厦出租中心进行公司化改造时存在导致改制无效的事由，惟经相关各方协商一致或者经由人民法院依法裁判，才能最终解决争议。即使淮厦出租公司改制存在明显的无效因素，也无法将淮厦出租公司回复到1999年淮厦出租中心的原来状态，更无法按照合同法关于合同无效后果的规定来处理淮厦出租公司改制纠纷案。合理的解决方法至少包括：
首先，如果原出资方(厦门办事处)能够证明淮厦出租中心改制依据的财务文件存在虚假记载，厦门办事处也因此遭受损失，厦门办事处可以请求继续占用该项利益的淮厦出租公司返还财产或者返还不当得利。但营运指标属于淮厦出租公司从事出租营运的资格，不属于财产，无法评估价格或者价值，也无法返还。
其次，如果淮厦出租中心改制的某些参与者直接占用、侵占了厦门办事处的资产，厦门办事处有权要求占用或者侵占该项财产的参与者进行赔偿。如果败诉方没有其他赔付能力，厦门办事处有权依照生效法律文书申请法院拍卖败诉方持有的淮厦出租公司股权。如果淮厦出租公司直接并无偿占用厦门办事处的财产，厦门办事处只能向淮厦出租公司提出权利主张，而不能向淮厦出租公司的股东提出。
应该说，无论采取何种事后救济办法，各方当事人都难免遭受较大损失，但这只能归咎于淮厦出租中心改制之初掌控不严、操作不规范。如果说，没有注意到数年前企业改制存在的问题是个错误，那么，试图借助行政手段“纠正民事错误”，必将严重地损害投资者的合法权益，甚至演化成更大的“错误”。
(作者系中国人民大学法学院教授)
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