反垄断法：把立法难题留到执法中解决

　　●如果一切进展顺利，6个月后我国的《反垄断法》就将正式出台。目前反垄断之所以引起政府的高度重视，不管承不承认，最新的导火索都是巨型跨国公司在国内市场上的独占地位，以及这种垄断对整个国内市场秩序带来的影响

　　●现在越来越多的人认识到，《反垄断法》的目标是追求社会福利，而专利法是保护自由产权，《反垄断法》应该优先于知识产权保护或专利法

　　●与一般欧美国家不同，在我国立法过程中，法条的起草其实是最简单的，一些法条直接借鉴其他国家的法律就可以了。但立法过程背后的实质是既得利益的分配问题，目前还必须有利益相关部门的参与才能协调，否则法律出台后也无法真正执行

　　1999年，从法国图鲁兹大学完成博士学位归国的张昕竹，第一个工作就是应全国人大的要求，与

北京大学的张维迎教授共同完成反垄断的经济问题研究。今年6月，最终一版的中国《反垄断法》草案终于正式上交国务院法制办，并计划在今年10月提交人大审议。11年来围绕《反垄断法》的种种争议是否可以就此画上句号，在明年两会是否能如期出台？本刊专门就此采访了中国社科院规制与竞争研究中心主任张昕竹博士。

　　6个月后《反垄断法》有望正式出台

　　《商务周刊》：8月初，继美国、欧盟、日本等国之后，韩国反垄断当局也开始对英特尔展开调查。而且其垄断行为在欧盟、日本都已被判罚，但由于《反垄断法》尚未出台，我们看到英特尔在中国仍安然无恙。在国外越来越高调要求中国运用行政公权力和刑罚手段保护跨国公司的知识产权之时，限制其在中国滥用知识产权的《反垄断法》却迟迟不能出台。从1994年5月，“反垄断法起草小组”成立，至今立法过程已有11年之久，这部非常重要的经济法为何如此难产？

　　张昕竹：《反垄断法》的重要性早已经是没有争议的了。但是，我从1999年开始介入《反垄断法》的立法工作后，似乎每一年《反垄断法》的出台都迫在眉睫，却都雷声大雨点小地过去了。

　　目前反垄断之所以引起政府的高度重视，不管承不承认，这一次的导火索都是巨型跨国公司在国内市场上的独占地位，以及这种垄断对整个国内市场秩序带来的影响。当然反垄断的问题不仅于此，但前一阶段国际上几个大的反垄断案例，微软也好、英特尔也好，由于我国没有《反垄断法》，根本没办法操作，所以特别尴尬。

　　最后一版《反垄断法》草案已经在6月上交国务院法制办，目前已经列入国务院法制办一类立法计划，按原计划，今年10月将上会。为了协调各方利益，今年4月份国务院已经成立了专门的领导小组，负责《反垄断法》的最后审查和修改修订。如果一切进展顺利，6个月后我国的《反垄断法》就将正式出台。但目前还不能说《反垄断法》立法已经尘埃落定，由于各方及领导层对于其中问题的认识仍不能统一，无论是下面几个月国务院法制办的审议，还是上会后人大的三读，对于《反垄断法》草案的修改都会继续下去。

　　反垄断与保护知识产权孰轻孰重

　　《商务周刊》：围绕《反垄断法》确实存在许多争议，现在已经出台在即，此前的种种争议是否有了明确的结果？

　　张昕竹：在我看来，大多数重要的问题仍存在争议。反垄断问题确实非常复杂，矛盾一直存在，而且贯穿至今。

　　中国的《反垄断法》迟迟未能出台，我认为主要是有两个核心问题没有解决。第一个是认识问题，也就是说反垄断到底是要干什么；第二是利益的重新分配，也就是各相关政府机构的监管权力的重新分配问题。

　　第一个问题不能解决，那么我国的《反垄断法》就永远没有出头之日；而第二个问题不能解决，那么即使《反垄断法》出台，也不能有效的执行。

　　到现在，这两个问题仍是《反垄断法》出台要面对的现实问题。因为我国处于市场经济过渡阶段，过去我们一直在强调市场是资源配置的手段，但现在看来也有很多问题，比如医疗、教育改革都出现了问题，在过渡时期可能需要一些特殊的考虑。体现在《反垄断法》上，就是现在《反垄断法》出台时机是不是真的成熟，我们自己的企业能不能承受反垄断的大棒？这也是目前包括领导层在内许多人的疑虑。

　　当然从本质上讲两者并不冲突，因为做大做强不能以牺牲市场竞争秩序为代价，否则这个大和强还是不要的好。做大做强很容易，把国有企业都合到一起处于垄断地位就可以了，但这不又回到老一套了吗？我们想要的是适应市场经济、具有核心竞争能力、具有现代企业制度的大和强，而不是通过垄断的政策来达到大和强的目的。但是从政策的运用上，二者肯定是有一定冲突的。因为反垄断本身就是双刃剑，既可以防止国外企业的垄断地位，但在某种情况下，又确实可能与国内企业做大做强的目标有一定程度的冲突。

　　《商务周刊》：目前还有哪些问题在认识上没有统一？

　　张昕竹：首先就是对本土企业的影响。立法过程中一直有人提议，国内企业与跨国公司要区别对待。我觉得这简直是开玩笑。首先，在WTO框架下制定的法律，肯定不可能国内、国外企业不同待遇，只能是该松都松，该紧都紧。而且从法律本身来讲，一个法律也不可能区别对待不同主体，区别对待的背后就是承认反垄断法具有双面性，一方面要用《反垄断法》作为武器来对付外国企业，另一方面要作为一种武器保护自己，这种诉求本身就是矛盾的。

　　另一个重要问题，就是行政垄断究竟是不是属于《反垄断法》的规制范围。这个问题也是一直以来争议最大的，6月份提交给国务院法制办的草案是有这方面内容的。但我认为将反行政垄断写入《反垄断法》确实是有问题的，首先这已经不是目前的核心问题。在1990年代末，我国市场的垄断行为主要是行政垄断，当时条条块块的垄断行为很多，但随着改革的深入，政企分开后，条条也就是行业垄断基本已经不存在了。而且，目前草案中规制的“抽象行政行为”实际上不属于法律范畴——本来就是各部门被赋予的行政权力，都是以政府的红头文件出现的，谁有权力反？

　　所以说，行政垄断行为都是合法不合理。争议到现在，这个问题从法理上的认识已经很清楚了，但问题是行政垄断问题老百姓特别关心，如果没有这方面的内容，恐怕十月人大这一关就过不了。

　　另一个越来越重要的问题是反垄断与保护知识产权之间的协调。这涉及到一个重要的命题，就是从立法上来说，《知识产权保护法》和《反垄断法》谁优先。很多人认为，市场经济最重要的问题就是保护产权，知识产权是产权的一部分，反垄断不能不保护知识产权，但是，确实有很多垄断行为都是由知识产权升华而来的。

　　现在越来越多的人认识到，从法理的角度来说，竞争法立法的目标是追求社会福利，而知识产权保护和专利法是保护自由产权，也就是这其中有个公权利和私权利的平衡问题。从这个角度讲，竞争法也就是《反垄断法》应该优先于知识产权保护或专利法，但必须在这两者之间寻求一个平衡。毕竟知识产权这种制度安排也是为了保护创新的精神。

　　而且，近几年来，网络经济的兴起，带有网络性质的产业的垄断问题已经成为各国反垄断机构的重点监控对象。对反垄断问题的认识在全球经济学界也一直在发展，在我国，这些问题都是动态出现的，不同时期出现了很多问题。这些不同的认识对于领导层也都存在着影响。之所以出现这些问题，是由于反垄断本身就是两难的政策选择。

　　我认为，解决的办法是立法中指导思想一定要明确，遗留下来的问题可以等《反垄断法》出台后，在执法中加以考虑。

　　反垄断法背后的利益之争

　　《商务周刊》：但将立法中遗留的问题在执法中解决，似乎不符合我国立法的惯例，我国是典型的大陆法体系，确实需要法律规定很详细才能执法，不像欧美案例法，只要有案例就可以判罚。

　　张昕竹：这就是《反垄断法》与其他法律不一样的地方。在立法过程中，执法机关当然希望法条越具体越好，要不然将来没法执法。但这和《反垄断法》本身的特征不符。反垄断法被称为经济宪法，也就是说，是一个纲领性的法律，美国的《谢尔曼法》只有短短8条。

　　《反垄断法》与《刑法》不同，《刑法》是没有兜底原则，也就是说，《刑法》必须规定了那个事情是违法，才能判。如果没有规定，即使犯了也不能判，除非最高法院出台新的司法解释，所以要求法条必须非常细。但《反垄断法》不同，各国现行的反垄断法中很少有 “当然违法”的条款，大多数条款都是只可意会，不可言传，也就是说需要CASE BY CASE ——视具体情况而定，因此不可能从立法的角度把情况想清楚。

　　比如，判定某个价格战违法，就需要详细分析为什么违法，要看市场、动机、后果，这种情况在立法中能全部规定吗？就算规定的再详细，也不能穷尽。

　　而且，从芝加哥学派以来，现代反垄断法的执法走向是越来越趋向“合理原则”，即使可能有违法的嫌疑，执法中也要追问其原因和效果，如果效果是好的，那就可以认定为不违法。

　　这是我国立法过程中遇到的第一个裁量空间非常大的法律，所以我认为《反垄断法》的立法只要明确指导思想就可以了，但执行中可以有一些弹性，我觉得这也是符合客观规律的。

　　《商务周刊》：但这样对执法机构的要求就非常高，在我国的现实中，是否还要考虑执法机构被俘获的风险？

　　张昕竹：对，反垄断执法中的合理性原则要求执法过程中要有非常深入的分析，特别是经济学分析，所以很多国家的反垄断法执法机构中，相当一部分人是经济学家。

　　说实话，以我国目前执法机构的人才结构，即使《反垄断法》出台，其执法能力确实是非常令人怀疑的。但我认为不必考虑“俘获”的问题。只要有公权力的介入，肯定就有腐败条件存在，从制度设计上来讲，反垄断是事后监管，而目前信产部对电信的监管、银监会对银行的监管等都是事前监管。最优的选择是不存在的，公权力不体现在反垄断法，就体现在事前的监管，如果次优比较，也就是事后跟事前监管相比较，大家普遍认为，事前监管被俘获的机会更大，因为事前监管是一个监管部门一直跟踪一个行业，一个圈子里就这么几个人，从制度设计上看，被俘获的可能性要大。

　　《商务周刊》：目前我国许多行业都有各自的监管机构及行业法规，而且，此前我国已经出台了《价格法》、《反不正当竞争法》等法律法规，未来的《反垄断法》与这些法律法规协调问题是否需要在立法中解决？

　　张昕竹：如何与事前监管的法律法规协调，也是一直以来《反垄断法》立法中矛盾最集中的，比如网络接入的相关条款，《反垄断法》草案中这稿有、那稿没有，反反复复——因为这也是《电信法》和《电力法》监管的范围。

　　法律之间的协调问题实际上是执法机构间的权力分配问题。我国已经出台的《反不正当竞争法》也涉及到反垄断条款，执法部门主要是国家工商总局；《价格法》的执法机构是国家发改委；而企业兼并的监管职能归商务部。《反垄断法》出台后，未来的反垄断法机构和现在的国家工商总局、发改委如何协调，我个人认为，这是立法中最重要的问题。

　　执法权力分配问题是立法中最重要的一个杠杆。不把监管范围、权力职能很好的和现在的机构协调，将来《反垄断法》很难执行。这也是《反垄断法》迟迟不能出台的一个最重要的原因。最初国务院法治办是责成商务部和国家工商总局联合起草《反垄断法》，但最后两个部门不能协调，结果拿出了两套方案。

　　既得利益的分配历来是改革的核心问题，不能说这是一个坏现象，这是改革必然出现的问题。解决方案，比如可以成立一个新机构。现在国务院法制办成立的专门领导小组规格就非常高，十几个相关部委领导都参与进来了，目的就是为了协调这个矛盾。

　　《商务周刊》：这是否说明我国的立法程序需要修改，目前都是由相关的行政部门来起草法律法规，如果直接由独立的立法机构起草法律，就可以避免这个问题。

　　张昕竹：这恰恰说明我国法律的起草是需要由相关部门参与的。与一般欧美国家不同，在我国立法过程中，法条的起草其实是最简单的。我国这样的后发国家，一些法条直接借鉴其他国家的法律就可以了，只要立法体例相同，哪一国的法条都可以借鉴。只有像反行政垄断这样的一小部分问题是我国的特例，需要重新考虑。但立法过程背后的实质不是法条的起草，而是既得利益的分配问题，而要解决这个问题，目前看来，还必须有利益相关部门的参与才能协调，否则法律出台后也无法真正执行。