法学界反思刘金宝三宗罪

　　本报记者 徐 炯 实习记者 练 微

　　上海报道

　　2005年8月12日，吉林长春市中级人民法院以贪污罪、受贿罪、巨额财产来源不明罪，一审判处原中国银行副董事长，中国银行(香港)有限公司副董事长、总裁刘金宝死刑，缓期 二年执行，并处没收个人全部财产。

　　法院认定刘金宝贪污23起，折合人民币1428.87万元，其中刘金宝个人实得752.07万元。同时，刘金宝在中银香港任职期间，以“突击发奖金”的方式私分“账外资金”行为，被法院认定为贪污。

　　单位的“账外资金”俗称“小金库”，近年来，因为“小金库”而涉案犯罪的国家工作人员不在少数。由此，南京大学法学院的孙国祥教授发出了这样的呼声：“小金库犹如贪污腐败的炸药包。”

　　贪污的临界点

　　在一审判决中，长春市中级人民法院认定刘金宝犯有贪污罪的主要事实是，刘金宝在分配奖金之外，“私分”中行的账外资金，也就是俗称的“小金库”资金。

　　“用单位的‘小金库’发奖金，这样的情况在我国是比较普遍的。”长期研究刑法的华东政法大学杨兴培教授说。

　　杨兴培称，如果从法律角度来分析“小金库”，首先就要考虑“小金库”资金的所有权归属问题。如果小金库资金归属单位，而单位又是国有企业，那么拿了这部分钱，就是拿了国家所有的钱，按照法律规定，属于私分国有资产或者贪污。

　　“在司法实践中，如果满足以下两个条件，一般不认为是犯罪：第一，资金分配权限是企业内部有权决定的，属于可发奖金之列；第二，企业内部所有成员都能享受到的。”杨兴培说。

　　实践中，区分“小金库”资金分配是否违法，最主要的就是看拿到钱人员的范围。“一般意义上的发奖金，基本上覆盖了绝大部分人，而以发奖金的名义私吞贪污，就是局限在一个很小的范围内。”孙国祥说。

　　据一审判决书显示，中银香港的“账外资金”一共有1.07亿元，而涉及到这次认定四人私分犯罪的有一千多万，其余部分超过八千万元，都以“奖金”形式分给了中银香港的员工。

　　但是，孙国祥同时表示：“即使在全部职工范围内发奖金，如果是超范围违规发放，也可能是私吞国有资产。”

　　孙进一步说明：“账外资金”发奖金，有两种情况：一种是正常地发奖金，第二种是违反规定滥发奖金。但是如果账外资金是国有资产，滥发奖金就构成私分国有资产罪。

　　学术界和司法界对于在单位普遍分配奖金的情况下，如果有人多分，究竟是属于贪污还是违规发奖金就存在争议。“目前，在司法实践当中，一般把这种行为看成是一种违规。”杨兴培说。

　　“但是，考虑到行事的方式，数目的多少，有时违规可以转化为犯罪。如果是在正常或者滥发奖金的过程中，利用职权截留一部分个人私吞的，就可能构成贪污罪。”孙国祥表示。

　　实践中，如果是集体决策，分配的范围又较大，而且是公开发放，一般就不会认定为违法行为。

　　“(如果)事先确定比例，事后集体决定后发放，最多是违规而不是违法。”杨兴培说。

　　“但是，创造多少利润，可以分多少奖金，这不是企业管理层自己可以确定的，作为国有企业，需要经过上级单位考核决定。”孙国祥表示。

　　而如果按照公司正常的决策程序，通过了诸如职工代表大会，董事会等集体机构决定，然后把资金按照奖金的名义，公开分给所有员工或者其它部分员工，这样在司法实践中，也不认定为贪污。

　　法院认定，刘金宝被指控的私分款项，均系发放奖金后，又决定与同案再次私分，并且将私分的账目与发放奖金的账目一并销毁，“其目的和意图一见便知”。

　　“如果是决策层、经理层几个人商量了给自己发奖金，”孙国祥说，“那就不是私分，而是共同贪污了。”

　　受贿与玩忽职守

　　刘金宝还被指控，多次要求上海某房地产公司为其女友调换住房，之后也没有支付置换的差价，并让另外一个房地产公司为该套住房进行

装修。

　　其后，刘金宝帮助上述公司获得了相关贷款。法院由此认定，“刘金宝非法收受他人财物后，为他人谋取利益，利用本人地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员，帮助他人不正当贷款，收受请托人财物，侵犯了国家工作人员职务的廉洁性，其行为构成受贿罪。”

　　对于并非当事人接受财物，而是其有特殊关系的人收受了财物，应该如何认定的问题上，孙国祥说：“目前，对于特殊关系的个人收受财物，能否构成犯罪，各个地方的判决不完全一样。”

　　孙国祥认为，首先要看与之有特殊关系的人收受财物，当事人是否知情。如果当事人并不知情，那肯定不能构成犯罪；其次，特殊关系的人收受财物以后，是否存在一种交换条件，即是否给他人谋取了一定的利益。

　　在目前的司法实践上，一般看当事人与第三者(特殊关系人)是否存在一种财产共享关系。

　　杨兴培举例，在案例上，就有成克杰和李萍受贿案属于符合共享关系的。当时，他们商定将来要结婚，所得财产属于两人共同享有，这样在法律上就定义为两人共同受贿。

　　但同时，也因为没有共享关系，而不被法院认定受贿的案例。孙国祥说：“李纪周案，当时也是他的情人收了300万港币，李纪周为那个港商谋利。因为李纪周和他女友之间没有约定财产共有关系，虽然检察院以受贿罪起诉，但后来法院否定了。”

　　杨教授表示，从理论上探讨，因为没有直接占有，一般直接送给特殊关系人的财物，不认定为受贿，但是由于存在为他人谋利的成分，因此这应该属于不正之风。

　　“在我们司法实践方面，宁可按照滥用职权、玩忽职守来进行认定，而不是认定为受贿。”杨兴培说。

　　他也说明，在司法实践中，原江西省长倪献策就是典型案例，当时财物并不是送给本人，而是送给相熟的友人，“但他批了一些条子，当时也没有按照滥用职权，而是按照玩忽职守定性的”。

　　急呼财产申报制度

　　“巨额财产来源不明是应对形势的权宜之计。”杨兴培认为，自从1988年1月21日，第一次出现“巨额财产来源不明罪”的时候，就有人做了这样的一个解释：有这个规定比没有这个规定好，没有这个规定，就无法追究。

　　“所以这个规定是双刃剑，既可以伤我们，也可以伤罪犯。”杨兴培说，“检察院查不清楚就以这个来定性，对于犯罪分子来讲，财产来源不交代最高刑罚也只有五年。”

　　“一个制度的设计不可能是十全十美的，肯定是有利有弊的。”孙国祥说，“从经济学的角度讲，也就是没有最优的情况。”

　　为此，孙国祥认为只有建立阳光工程，国家

公务员申报个人财产、家庭财产，并向全社会公布，接受全社会的监督，这样就能堵住这方面的漏洞。

　　对财产申报制度进行过研究的杨兴培认为：“只要国家出台财产申报制度，就不可能再发生这么多的案件，按照乐观的估计，这一案件中至少70%的漏洞能够堵上。”

　　“如果每隔半年或者一年申报一次，这对于公务员就像个紧箍咒。”杨兴培说。

　　目前，学术界认为财产申报制度作为一个法律制度并不难，主要问题在于如何具体操作：例如哪些人需要申报，怎么申报，申报到哪一级，以前的旧帐如何解决等等？这些问题还有待解决。