十年行走思变 《国家赔偿法》实施情况调研报告

　　清华大学中国经济研究中心主任 李子奈主持

　　国家赔偿法课题调研组于2004年下半年，先后对辽宁、山西、四川、广东、上海、北京六省市《国家赔偿法》实施以来的情况进行了调研。

　　调研《国家赔偿法》自1995年实施以来，本地区、部门贯彻实施概况；《国家赔偿法 》在实施过程中存在的主要问题；在此基础上对进一步完善《国家赔偿法》提出具体意见与建议。

　　调研的主要方式：采用座谈会和提供书面材料方式。被调研的部门及人员包括：省、市人大法工委、政府法制办、法院、检察院、公安厅(局)、财政厅(局)负责国家赔偿工作的人员以及部分学者、律师等。

　　《国家赔偿法》实施效果调查

　　各地、各部门普遍认为，《国家赔偿法》是一部非常重要的法律，对于加强我国民主法制建设，保障公民、法人和其他组织的合法权益，监督国家机关依法行使职权，具有积极的作用。《国家赔偿法》体现了以人为本的原则，促进了依法治国，有利于社会团结，有利于解决社会矛盾，总的实施情况是好的。

　　各地在实施《国家赔偿法》中，组织培训学习，加大宣传力度，采取办培训班、会议研讨、举办专题讲座、进行调研等方式，并根据具体情况制定了相应的规定，对开展国家赔偿工作起了积极的作用。

　　在机构建设上，中级以上法院都设立了国家赔偿委员会，有的建立了专门的国家赔偿办公室，有的则挂靠在行政审判庭内，检察院设立有专门的处室和人员，负责国家赔偿事项，其他机关则由法制机构统一办理。

　　国家赔偿案件受理情况，大多呈逐年增长趋势。如山西全省法院受理司法赔偿案件1995年9件，2003年53件。辽宁省法院受理司法赔偿案件1995年3件，1996年8件，2000年130件，2003年159件，基本上每年15%的比例上升。四川全省法院受理司法赔偿案件1995年45件，1998年141件，2003年298件。广东省法院受理的司法赔偿案件1996年5件，1997年4件，1998年24件，1999年34件，2000年49件，2001年73件，2002年50件，2003年84件。上海市一审行政赔偿案件1999年受理21件，2000年55件，2001年96件，2002年27件，2003年31件。北京市法院受理司法赔偿案件1996年受理1件，1997年2件，1998年16件，1999年17件，2000年11件，2001件13件，2002年13件，2004年11件。

　　1995年至2004年，各地国家机关受理了一批司法赔偿案件，在调研的省市，省级法院受理的司法赔偿案件少的不足90件，多的1300余件；省级法、检、公机关赔偿金额多的1400余万元，少的36万元；由省级财政支付的赔偿金最多的不足15万元，大多数省级财政没有支付过赔偿金，没有国家机关提出赔偿金的申请；有的省级财政也是最近一两年才开始作国家赔偿经费的预算安排。

　　实施中存在的主要问题

　　(一)《国家赔偿法》总体规定过于抽象

　　《国家赔偿法》是实施效果较差的一部法律。条文的规定较抽象，不好执行，有些规定容易产生歧义，又缺乏立法的权威解释，办案工作遇到的问题较多。如确认程序规定，申诉规定，赔偿委员会决定程序规定，执行规定，追偿规定等等。

　　(二) 国家赔偿归责原则单一

　　《国家赔偿法》把“违法”作为单一的归责原则，有两方面的问题：一是没有把过错或明显不当(如开枪伤及无辜群众)造成损害的情况纳入赔偿，使赔偿面过窄；二是在刑事赔偿的错拘、错捕方面产生歧义较大，《国家赔偿法》的标准，与修改后的《刑法》和《刑事诉讼法》规定的拘留、逮捕规定又不一致。法院认为，只要不再追究被告人的刑事责任，就属于错拘、错捕，应当赔偿；公安和检察机关则认为，只有违反刑事法律规定的，才属于错拘、错捕，才能赔偿。最高法院与最高检察院对此问题的解释各异，各地在具体处理案件时难度较大，争议较多。

　　(三)国家赔偿范围较窄

　　各地普遍反映国家赔偿范围较窄，与社会发展、民主法制建设不相适应。主要问题有：

　　《国家赔偿法》规定的列举式赔偿范围，在同一部法律中既有肯定规定又有排除规定，不能穷尽赔偿范围，也容易产生理解上的分歧。

　　只限于人身权和财产权损害，宪法和法律规定的劳动权、受教育权等权利不在国家赔偿范围之内，范围过窄。

　　只限于具体行为造成的损害，对于政府机关以“红头文件”等抽象行为形式强行干预市场造成的损害，受害人得不到赔偿。

　　在实践中，因不履行法定职责引起的赔偿案件逐渐增多，但是，《国家赔偿法》对不作为、迟延作为行为(尤其是司法不作为)是否要赔偿，规定不明确，实践中无法可依。

　　公共设施致人损害的，《国家赔偿法》没有规定，实践中按民事赔偿处理。但有弊端：一是同为公共管理机关，民事赔偿与国家赔偿标准不一致，不公平；另外，如果按民事赔偿，赔偿费用从何出？缺乏根据。也有人认为，公共设施致人损害的赔偿，还是放在民事赔偿中更合适。因为民事赔偿标准更高，有利于弥补受害人的损失。

　　《国家赔偿法》中没有规定因行政合同发生的损害赔偿，而实践中却时有发生，处理缺乏法律依据。

　　监视居住、取保候审、超期羁押或变相超期羁押、轻罪重判等，《国家赔偿法》中没有规定，实践中普遍存在。

　　法院的判决违法给当事人造成损害的不赔，是否合理？

　　行政补偿的问题越来越多，各地的做法也较为普遍，《国家赔偿法》没有规定，实践中缺乏法律根据。

　　因不可抗力和第三人过错造成损害的，没有明确排除在国家赔偿范围之外。

　　《国家赔偿法》第17条的规定，在实践中成为了赔偿义务机关规避赔偿责任的重点法条，尤其是虚伪供述、存疑不诉、不认为是犯罪等。

　　(四)国家赔偿标准偏低

　　各地普遍反映国家赔偿标准较低，十年前定的标准，与现在的实际情况已不相适应。当事人期望的赔偿数额往往与实际获得的赔偿数额差距太大，导致当事人长期上访，起不到预防违法侵权和止诉息讼的目的。

　　现行规定损害赔偿原则是法定赔偿，使受害人实际损害得不到足够的赔偿，意见较大。例如，物品拍卖价款与物品实际价格的差价损失，属于当事人的实际损失，但实践中得不到赔偿。

　　只赔偿直接损失，不赔偿间接损失，不合理。例如，运营车辆被扣造成的运营损失、停产停业的经营损失、存款利息损失、延期返还财产损失、扣押股票损失等。另外，直接损失与间接损失的界限难以把握，不好执行。

　　侵犯人身自由的赔偿标准较低，日平均工资作为最高限额不合适。企业法定代表人被限制人身自由期间，给企业的生产营运造成的损失完全不赔也不合适。

　　对没有精神损害赔偿规定，普遍反映强烈，尤其是在侵犯人身自由和生命健康导致家破人亡、妻离子散或终身残疾的情况下，没有适当的精神损害赔偿很不合理。

　　当事人因诉讼、申诉、上访发生的合理的交通费、鉴定费、住宿费、资料印制费、律师代理费等费用，是因侵犯发生的后续费用，立法上没有规定，实践中也不好处理。

　　没有规定惩罚性赔偿，对赔偿义务机关严重违法或故意违法的，起不到预防和惩戒作用。

　　人身伤害程度的认定，目前是套用工伤鉴定标准，这种做法是否合适，值得研究。

　　被损坏物品的价值认定，按何时标准？立法规定不清楚，是损坏行为发生时、确认违法时、判决决定时还是履行执行时？

　　关于日平均工资，是在次年5月才能公布。在1月至5月前这段时间发生的赔偿，是按此前的标准还是按此后的标准，实践中都存在问题。

　　(五)国家赔偿程序有待完善

　　各地普遍反映，司法赔偿的确认程序存在严重弊端，赔偿义务机关自己确认自己违法的规定，时常成为了规避赔偿责任的借口。

　　确认程序的规定过于原则，既没有确认规则、标准，又没有可以操作的确认程序；对确认不服的，只简单规定可以申诉。但向谁申诉？申诉与处理申诉的时限多长？对申诉的处理形式和效力是什么？这些问题都没有规定，加上检、法两机关认识不一致，容易造成当事人四处申诉、到处上访，增加当事人负担和司法成本，影响社会稳定。

　　有的法院反映，法院作为赔偿义务机关的赔偿案件，在法院内部实行分离制，确认事项由审判监督机构负责，审查决定赔偿事项则由国家赔偿办公室负责。这种将确认权与决定权分离的做法，增加了司法成本和当事人获得赔偿的难度，也会导致法院自身的认定冲突。

　　对于刑事赔偿案件需要确认的范围，立法规定不明确，法院与检察院认识分歧较大。检察院不起诉决定，检察院认为还需要进行确认，法院认为不起诉决定本身就视同确认，致使实践中经常出现一些本不该出现的矛盾和工作困难。例如，法院确认检察院的行为违法，检察院自己又做出一个“反确认”，确认自己的行为不违法，等等。

　　根据《国家赔偿法》规定，在中级以上法院设立了国家赔偿委员会，决定司法赔偿案件。但是，赔偿委员会不审查案件，办公室审查案件却不决定案件，这种审查不决定、决定不审查的做法不合适。

　　法院自己赔偿的案件也由法院审查决定，难以取信于人，检察和公安机关对此也有疑问。

　　司法赔偿的决定程序，没有具体规定，没有细则，没有标准，随意性太大，法院难操作。

　　决定程序不公开、不质证、不辩论、一裁定终局，既非行政程序又非诉讼程序，不伦不类。当事人不服、不信、不履行，也无从救济。法院为了弥补这些不足，试行了听证制度，申请人虽然欢迎，但由于没有法律根据，也受到检察和公安机关的质疑，缺乏权威性。

　　《国家赔偿法》中原则规定，国家赔偿决定是发生法律效力的决定，必须执行。但是，没有具体的执行程序规定，加上《民事诉讼法》有关执行依据的规定中又没有“决定”，导致国家赔偿决定执行难的问题非常突出。有的省司法赔偿决定的执行率不足30%。对于赔偿义务机关拒不履行的，法院无依据采取强制措施，要花费大量的时间、精力进行协调。

　　追偿程序没有规定。实践中追偿的情形很少，如果追偿，程序和标准又缺乏具体规定(如集体讨论作出的决定如何追偿？)，被追偿人如不服追偿，该如何救济，这些问题都没有明确。

　　(六)国家赔偿方式规定要明确

　　《国家赔偿法》将恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等放在“其他规定”章中，没有明确规定作为承担侵权责任的形式。

　　恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，应在什么范围、用什么方式进行；《国家赔偿法》没有具体规定，难以操作；如果赔偿义务机关不给受害人恢复名誉、赔礼道歉、消除影响，也没有法律手段可以采取。此项规定，形同虚设。

　　返还财产的规定太原则，对于什么样的财产需及时返还，已经错误返还给第三人的财产该如何执行回转，规定不明确。

　　(七)国家赔偿费用的尴尬

　　调查发现，赔偿经费上最突出的问题是：一方面，赔偿义务机关经费不足，另一方面，大部分赔偿义务机关从未向同级财政部门申请核拨国家赔偿费用。这里面既有不愿意露“家丑”的问题，怕追究责任，影响政绩，也有申请核拨财政经费困难的问题。所以，近十年来，普遍存在的是机关赔偿而不是国家赔偿。

　　有的省、市级财政，多年都没有按照法律规定设立国家赔偿费用科目，有设立的也是近一两年的事情。

　　部分基层部门确实存在财政困难问题，连正常的工资都难以保障，更不用说拿钱来支付国家赔偿经费。

　　先由赔偿义务机关垫付再向财政申请核拨的制度，存在问题较多。按照现行财政改革，人员工资由财政直接支付给个人，机关只有办公经费和专项经费，没有多余的经费可以先行垫付；另外，向财政部门申请核拨，难度大、时间长、条件多，有的还要扣减来年的正常经费。这也是赔偿义务机关不愿向财政申请核拨经费的原因之一。

　　(八)专门法院的国家赔偿缺乏经费

　　专门法院(如铁路法院等)也作为赔偿义务机关，也设立了国家赔偿委员会，但由于法院设立在企业系统内，根本就没有经费。

　　(九)举证责任不明确

　　《国家赔偿法》没有规定举证责任，实践中缺乏直接依据。尤其是被限制人身自由时的举证责任，如果完全按照民事谁主张谁举证原则，受害人根本就无法举证；但如果不按此原则，又按什么原则？缺乏依据。

　　(十)滥用刑事追诉权

　　为了规避赔偿责任，有的赔偿义务机关长期不撤案或结案；或者是撤案或结案后，如果当事人申请国家赔偿，就威胁或再次启动刑事追诉程序，使当事人不敢申请国家赔偿，或即便是申请了也不得不中止程序的进行。这类问题在刑事赔偿中时有发生，但法律没有制约性规定。

　　完善《国家赔偿法》的建议

　　各地、各部门希望尽快修改《国家赔偿法》，尽可能详细规定，改变不合理规定。

　　(一)转化《国家赔偿法》的立法指导思想

　　认为国家赔偿的理念应转化，主要是两个方面：一是应将对受害人合法权益的保护救济放在首位，对国家机关行为的评价应是第二位的。实践中普遍存在的认识，赔了就是错，错了就要追究责任，就要问责，就要影响政绩和形象。所以，为了不被追究问责和影响政绩，就想方设法的不赔，使得受害人合法权益得不到救济；二是应当重视国家赔偿的止诉息讼、化解纠纷的功能，要树立“破财消灾”、维护社会稳定大局的观念。

　　(二)增加过错归责原则

　　单一的违法归责原则不适应国家赔偿的各种情形，建议增加过错归责原则，将违法或过错并列作为国家赔偿的一般归责原则。也就是说，违法侵权的要赔；过错侵权的也要赔。

　　在刑事赔偿错拘、错捕方面，规定结果归责原则，只要不再追究刑事责任的，对拘留、逮捕和采取其他刑事强制措施的人，应予赔偿。

　　如果把公共设施致人损害的赔偿责任纳入国家赔偿范围，其归责原则应当是设置和管理缺陷的归责原则。

　　(三)扩大国家赔偿的范围

　　建议扩大国家赔偿的范围，具体意见主要有：

　　根本解决的办法，是采取概括的方式规定国家赔偿范围，辅之以个别排除的列举规定，对属于国家赔偿范围内的权利、行为和事项等，不再一一列举规定。

　　建议将规章以下的规范性文件纳入国家赔偿范围，也有建议将法规以下的抽象行政行为纳入国家赔偿范围的，按照后一种意见，规章也属于国家赔偿范围内。

　　明确规定不作为行为的国家赔偿责任，其中包括行政不作为和司法不作为的赔偿责任。

　　行政机关违法侵犯行政合同当事人权益造成损害的赔偿，建议纳入国家赔偿范围。这包括行政机关作为合同当事人的违约侵权和行政机关作为管理机关的侵权损害赔偿。

　　刑事赔偿方面，建议明确规定监视居住、超期羁押或变相超期羁押、轻罪重判、取保侯审及违法没收保证金的行为，纳入国家赔偿范围内。

　　法院违法判决且执行不能回转的民事、行政案件，由此给当事人造成损害的，建议纳入司法赔偿范围。

　　对于免除国家赔偿责任的情形，建议在立法上作出严格的限制。如当事人作虚伪供述、自伤自残等，是由于司法机关刑讯逼供等违法行为造成的，不能免除国家赔偿责任。

　　有的建议将不可抗力和第三人造成的损害排除在国家赔偿范围之外。

　　(四)提高国家赔偿的标准

　　建议提高国家赔偿标准，原则上按照民事赔偿标准进行，《国家赔偿法》只对民事法律中没有规定的属于国家赔偿特殊情况作出规定就行了。例如，在财产权的损害赔偿标准方面，诸如直接与间接损害赔偿标准问题，合理的可得利益损害赔偿问题，实际损害赔偿标准问题等，均可以按此方法办理。《国家赔偿法》不再作专门的特殊的规定。

　　对于侵犯人身自由的赔偿标准，可按国家上年度日平均工资的1—3倍计算。另外，“上年度”标准可以不按照自然年度而是按照公布日平均工资年度计算(上年5月至次年5月)。

　　建议增加精神损害赔偿，尤其是对人身权、生命健康权侵害的精神损害赔偿，包括受害者本人和其亲属等。

　　建议规定一定程度的惩罚性，对国家机关和国家机关工作人员故意侵权行为或严重违法侵权行为，可以设立惩罚性赔偿，有助于遏制违法。

　　建议适当赔偿受害人因为申诉上访诉讼而发生的费用，如交通费、鉴定费、材料印制费和律师代理费等。

　　(五)国家赔偿的程序

　　对于机构的设置意见有两个方案：一是建议赔偿委员会独立设置，隶属于同级人大常委会；二是在法院设立专门审判庭，负责审理所有国家赔偿案件。对于法院自己作为赔偿义务机关的案件，则可以通过特别的管辖规定，回避自己做自己案件的法官的弊端。

　　建议将现行赔偿义务机关与申请人先行处理的强制性规定，修改为申请人选择性规定，赔偿双方可以先行协商处理，也可以直接诉诸法院。

　　确认程序有两个建议方案：一是完全废除确认程序，由法院在统一的诉讼程序中一并确认和判决，不再保留专门的确认程序；二是废除现行的赔偿义务机关自己确认自己行为违法的制度，改由法院确认。

　　对于不予确认的行为，明确规定向上一级机关复议，并对复议的期限、形式、效力、救济责任等作出具体规定。

　　取消司法决定程序，使司法赔偿与行政赔偿统一于诉讼程序之中，实行两审终审、举证质证、公开和面对面的辩论。另一种意见是，将听证程序法定化，使法院目前的听证做法增加法律权威。

　　建议在法律上明确规定赔偿义务机关主动赔偿的制度和程序，使得国家机关在纠正其行为错误时，可以有法可依地一并解决赔偿事项。

　　建议具体规定国家赔偿决定或判决的执行措施和执行程序，以保证法院的决定或判决能够强制执行。

　　对于法院作出赔偿判决或决定后，当事人又有新的证据或者检察院提起抗诉的，建议在立法上规定区别情形对待，原则停止执行，特殊情形不停止执行。

　　建议规定追偿程序，明确追偿的期限、追偿的标准、追偿的程序、被追偿人不服追偿的救济途径等。

　　(六)国家赔偿的方式要更具体

　　建议将恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等，明确规定为承担责任的方式，并具体规定书面形式、载体要求和范围要求，以及赔偿义务机关如拒不履行的相应责任。

　　建议对财物返还方式作出更为具体的规定，明确返还的对象、返还的时限、返还的程序。对于已上缴财物的返还，可否将财政部门作为共同的返还责任主体，以保证财物的及时返还。另外，对于已经错误返还给第三人的财物，需要执行回转的，采用什么程序，也应作出规定。

　　(七)国家赔偿费用

　　建议在《国家赔偿法》中规定各级财政设立国家赔偿费用和保障的责任，加强人大对国家赔偿财政经费的监督。

　　建议在省和市一级建立国家赔偿基金，统一负担和支付本省和本市范围内所有国家机关的国家赔偿费用，县、乡一级基层财政，不再负担国家赔偿经费。

　　改变目前的赔偿义务机关先行垫付再申请财政核拨的制度，建议由申请人依据有效赔偿判决书或决定书等，直接向赔偿基金管理部门申请领取。

　　(八)国家补偿责任

　　《国家赔偿法》对国家补偿责任作出适当规定；或者是尽快制定专门的国家补偿法。

　　(九)滥用刑事追诉权

　　对于实践中存在的滥用刑事追诉权问题，建议立法上作出限制性规定。进入国家赔偿程序后，可否规定国家机关不得再次以同样的理由和基本相同的事实恢复刑事程序或重新启动刑事程序？

　　(十)和解与调解

　　建议《国家赔偿法》规定赔偿义务机关与申请人的和解处理方法，规定法院调解的处理方法，并对和解与调解的原则、程序、形式及禁止性要求等，都作出明确的规定。

　　(报告作者应松年系国家行政学院法学部主任、教授，全国

人大代表，中国法学会行政法学研究会会长；杨小军系国家行政学院法学部副主任、教授，中国法学会行政法学研究会副会长；岳志强系原最高人民法院行政审判庭法官，向文龙系大道法律援助中心工作人员)