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张双喜 李建文
□在国有独资公司或几个国有投资主体投资设立的有限责任公司中从事公务的人员应为国家工作人员。
□目前非完全国有成分的有限责任公司中管理人员一般也应以国家工作人员论。
□当改制企业真正符合有限责任公司的特点时，对其管理人员则不再适用国家工作人员的规定。
-有限责任公司中管理人员身份无明确规定
目前国有中小企业的改制面已达到相当高的比率，通过改制，国有中小企业普遍实现了产权多元化。国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员的认定成为司法实践中的一个重大疑难问题。为此，2001年5月22日最高人民法院在《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》中指出：“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员。对其利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，应当依照刑法第二百七十一条第一款的规定，以职务侵占罪定罪处罚。”2002年6月4日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“国有公司、企业改制为股份有限公司后，原国有公司、企业的工作人员和股份有限公司新任命的人员中，除代表国有投资主体行使监督、管理职权的人外，不以国家工作人员论。”上述文件对国企改制为有限责任公司中的相同情况如何认定未作明确规定，因而在司法实践中出现了不同认识。
-国企改制为有限责任公司的特点
在有限责任公司中，国有企业改制后的有限责任公司与依公司法新设立的有限责任公司相比，具有以下特点：
1.改制的目的一般是上级企业的命令，为推动公司法的施行而为的，从企业本身来讲改制的需要并不迫切。
2.改制后国有股份占绝大多数比例，其他非国有股份所占比例微乎其微。
3.管理模式不发生任何变化。由于非国有股所占比例微小，股东会、董事会与监事会等公司管理机构全部由原国有企业控制，公司的管理层与员工均为原国企人员，公司改制对企业的经营管理模式几乎无任何影响。
4.改制后的有限责任公司由于国有股份占绝大多数，受犯罪行为侵犯的客体主要是国有财产的所有权。犯罪人在实施犯罪行为时其主要对象和目标也是指向国有财产的。
笔者认为，改制后的有限责任公司与原国有企业相比，惟一的区别就是注入了微不足道的职工个人资本，由于职工个人所占股份不具有决定性的表决权，导致公司实际上完全由原国有企业控制，并不能按照公司法规定的运作方式运营，只是一种形式上的改制。
对于国有独资公司或者几个国有投资主体投资设立的有限责任公司，由于其投资主体均为国有企业，公司经营中投入和产生的财产均为国有性质，因此笔者认为，其应属于我国刑法第九十三条第二款规定的国有公司，在这两类公司中从事公务的人员应依法认定为国家工作人员。而依公司法新设立的有限责任公司，由于股东出资比例分散，公司管理权不被某一股东所控制，各股东利益得到均等保护，因此对这类公司中的管理人员不应视为国家工作人员，应适用对股份有限公司的相关解释。
-非完全国有成分的有限责任公司中如何认定管理人员身份
国企改制后非完全国有成分的有限责任公司与国有独资公司和依公司法新组建的有限责任公司相比较，处于一种中间状态。笔者认为，对这一中间状态的公司应比照国有公司、企业适用，对其中从事管理工作的人员一般应以国家工作人员论。理由如下：
第一，国企改制后的公司形式上为有限责任公司，但实质上更接近于国有公司、企业。
第二，不将国企改制后的有限责任公司中从事公务的人员视为国家工作人员，容易放纵犯罪，导致具有国家工作人员身份的人到改制后的有限责任公司中，利用公司非国有股东无力关注自身利益、国有股东无人制约监督的环境，针对比例占绝大多数的国有资产实施犯罪，侵吞国有资产，造成大量国有资产流失。因其不具有国家工作人员身份，此类行为人仅得到较轻的处罚，成为实施犯罪的温床。
第三，不将国企改制后的有限责任公司中从事公务的人员视为国家工作人员，势必造成适用刑法上的不平等。同样是侵犯职务行为的廉洁性和国有资产的所有权，受到的处罚却不一致，违背了刑法面前人人平等的原则。
第四，在普通法系国家，针对关联公司形成了揭开公司面纱原则。该原则是指法院在审理有关关联公司的案件时，并不严格坚持有限责任原则，而是根据子公司是母公司的代理人，子公司是母公司的伪装、工具或化身的理论，以及从事实等方面认为子公司已丧失其独立法人资格，与母公司应为同一法律主体，从而认定母公司对子公司的债务应承担相应的责任。按照这一原则，在适用刑法时，也应透过现象看本质，从事实上认定国企改制后的有限责任公司实际上丧失独立法人资格，与原国有企业为同一法律主体，是原国有企业的转化，对其中从事公务的人员应比照国有企业适用，认定为国家工作人员。
第五，法律是调整社会生活的工具，法律决定于社会生活，服务于社会生活，超前和滞后的法律均是对社会生活的一种不适应。在现阶段，笔者认为，必须结合职务犯罪发案率高、国有资产流失严重的现状，将国企改制后的有限责任公司视为国有公司、企业，对其中从事公务的人员按照刑法第九十三条第二款的规定，以国家工作人员论。
当国企改制后的有限责任公司具备下列条件时，则不再比照国有公司、企业，适用刑法有关国家工作人员的规定：(1)股东出资比例基本相当；(2)股东大会、董事会、监事会能够真正实行民主管理，权力不操纵在某一国有股东手中；(3)与原国有企业的关联交易减少，真正实现自主经营、自我发展，企业的发展不再受原国有企业的影响和控制。
(作者分别为太原铁路运输检察院检察长、检察员)
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