物权法草案修改建议

　　1、第五条应改为：

　　物权的取得和行使，应当遵守法律，尊重社会公德，不得损害社会公共利益和他人合法权益。

　　理由：

　　(1) 公共利益的主体为社会公众而非国家，使用社会公共利益是为防止国家将公共利益与国家利益等同；

　　(2) 《合同法》等法律中均使用的是社会公共利益，所以应当与这些法律衔接。

　　2、建议取消第十二条和第十三条，改为：

　　关于登记机关的职责和权限，由专门法律规定之。

　　理由：因为登记属于行政机关或法院行为，应当是行政法或其他法规范的对象。这两条不属于

物权法内容。

　　3、第四十三条第二款应改为：

　　侵犯物权，除承担民事责任外，违反其他法律规定的，还应当承担其他法律责任。

　　理由：

　　(1) 行政管理规定既包括行政法规、行政规章和其他抽象性文件，也包括一些具体规定；从级别上看，上至国务院的规定，下至乡镇政府，都可制定行政管理规定，所以，原草案中行政管理的表述范围过大；

　　(2) 行政责任中包涵行政处罚责任，而行政处罚主要是公民或法人违反经济和社会立法后应当承担的责任，并不是违反行政法的责任；行政法的责任主要是行政机关侵犯公民等权益应承担的责任。使用行政责任容易将行政机关的责任与普通公民和法人的责任混淆。

　　4、第四十九条应改为：

　　为了(社会)公共利益的需要，县级以上人民政府依照法律规定的权限和程序，可以征收、征用单位、个人的不动产或者动产，但应当按照法律、法规或规章予以补偿；没有法律和法规的，应当根据公平原则予以补偿。

　　理由：国家过于抽象，从中央政府，到地方最基层政府，从权力机关到行政和司法机关，都是国家组成部分，都有相关规定。所以，为了制约地方政府在补偿上的不公平补偿规定，应当将决定补偿的权力适当上调，且赋予法院依据公平原则进行校正的权力。

　　5、第六十三条应改为：

　　农民集体所有的农用地，包括耕地、林地和草地等，应当依法实行家庭承包经营，未利用地可以采用其他方式承包。

　　理由：

　　(1) 家庭承包主要是为了保障农民的基本生存条件，其他未利用地则与农民的基本生存关系较小，所以，为了提高未利用地的效益，应当允许集体成员决定承包方式；

　　(2) 《中华人民共和国农村土地承包法》业已确认了农村土地的两种承包方式，相比之下，该法的规定更为科学。

　　6、第六十四条第一款应改为：

　　集体经济组织的管理者或者村民委员会负责人作出的决定侵害集体成员合法权益的，该集体成员可以请求人民法院予以撤销。理由是：

　　集体经济组织是以营利为目的经济组织，其领导人应当称为管理者或经营者，而村民委员会是群众性的自治组织，具有与政府相似的功能，其领导人不宜称管理者，更不能将其称为村民委员会的管理者。

　　7、第六十五条应改为：

　　集体经济组织或者村民委员会应当依照法律、行政法规、章程或者村规民约向本集体成员定期公布集体财产的状况。理由是：

　　(1)集体经济组织作为企业性的组织具有章程，而村和村民委员会几乎都没有章程；

　　(2)关于集体财产的管理法律、行政法规、集体经济组织或村的章程或村规民约不可能同时都有规定，故不能用并列方式列举。

　　8、第六十八条第一款“禁止以拆迁、征收等名义非法改变私人财产的权属关系” 应改为：

　　禁止以非法拆迁和征收等方式改变私人财产的权属关系，理由是：

　　拆迁和征收有合法和非法两种形式，而草案中的表述实际是将所有的拆迁和征收都界定为非法。

　　9、第七十六条：

　　第一款应改为：建筑区划内的绿地、道路和物业管理用房等公共建筑设施和设备以及土地使用权等，属于业主共有，但属于市政设施的除外。理由是：

　　(1) 原规定对业主共有财产罗列的不全面。一个物业小区除绿地、道路、管理用房等公共建筑设施属于小区业主外，电梯、供水、供电等设备也应当属于全体业主，因为这些设备是最基本的条件；

　　(2)因为各个业主在购买物业时已经分摊了土地使用权的费用，故开发商无权继续保留土地的使用权，整个建筑区划内的土地使用权实际归全体业主所有；

　　第二款应改为：会所、车库的归属，应当根据规划确定权属。如果建设单位已分摊公共建筑面积和土地面积的，应当归建设单位所有，如果未分摊公共建筑面积和土地面积的，归业主所有。理由是：

　　(1)在确定车库等权属时不宜采用合同约定，因为该设施如果应当归属全体业主，则开发商极可能利用交易优势与全体业主签订不平等合同，而且，这些设施实际在规划是已经确定了权属，所以，

　　(2)会所和车库与其他公共设施的性质相同，如果在国家规划中已经确定了权属，应当根据规划来决定；在规划难以确定权属时，应当根据谁投资谁受益原则确定。

　　10、第七十八条：

　　第一款第(四)项应改为：选聘和解聘物业管理企业或者其他管理人。理由是：从事物业管理的组织属于企业，而企业一般不宜称管理机构。管理机构一般是对国家组织的称呼。

　　第二款应改为：决定前款第(五)(六)项等事项，应当经专有部分占建筑物总面积二分之一以上的业主且占总人数二分之一以上的业主同意；决定其他事项，应当经全体业主二分之一以上或三分之二以上业主同意。法律和业主公约另有规定的，依照其规定。或者改为：业主在决定前款事项时，应当具有平等的表决权，但决定前款第(五)(六)项等与业主建筑物总面积有关的事项时，应当根据业主的产权面积进行表决。法律和业主公约另有规定的，依照其规定。

　　理由是：

　　(1) 一个物业区划是业主的生活区域，不是公司，虽然业主在财产数量上存在差别，但在环境权、安全权和参与管理权等权利应当平等；

　　(2) 个别开发商很可能以拥有车库和营业用房的产权来主宰小区的所有事项。

　　11、第十一章名称：

　　“土地承包经营权”应改为：“农用地承包经营权”，理由是：

　　(1) 本章的内容是全部是关于农村农地的承包的规定；

　　(2) 在土地种类划分中，农用地、建设用地和未利用地相并列，从第十一章和第十二章相并列关系看，应当用农用地承包经营权。

　　12、取消第一百四十二条和第一百四十三条，改为：

　　关于建设用地使用权的方式、数量、权限和程序由其他法律另行规定。

　　理由是：关于建设用地的规模涉及到土地的资源、环境等社会公共利益，也涉及到控制行政权问题，故耕地保护制度、农用地审批制度和出让、划拨范围等具有不同的理念，拟由《土地管理法》等专门法律规定。

　　(中国政法大学民商经济法学院 薛克鹏)