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作者：洪宇 来源：中国经营报
讨论嘉宾：
国家工商行政管理总局广告司管理处副处长吕志诚
武汉大学博士生导师、教授孟勤国
中伦文德律师事务所律师李德成
中国政法大学副教授胡安潮
《广告法》第三十三条规定：户外广告的设置规划和管理办法，由当地县级以上地方人民政府组织广告监督管理、城市建设、环境保护、公安等有关部门制定。
这个规定让本来门槛就低的户外广告行业，进入割据时代。
长期被压制的很多问题终于在利益的刺激之下突现，对此，政府官员、法律界人士、专家以及广告公司对博弈的焦点问题展开了讨论。
是否侵权？谁有权拍卖？
河北石家庄市某广告公司总经理：按照广告构筑(户外媒体)的产权划分，在普通物业上设置的户外构筑物发布广告信息，产权属于企业或私人物业主。而公共媒体资源设施上发布信息，产权属于政府，如公交媒体、市政媒体和公路媒体等。在政府授权下，城管局对公共媒体资源设施广告位进行拍卖，在法律上并无不妥。但是，如果城管局对属于企业或私人所有的广告位进行拍卖，则侵犯了所有权人对该设施的支配权和收益权。
孟勤国：就城市的户外广告而言，利用城市公共建筑物、公共构筑物、公共物业、空间设置的广告设施，应属于公共资源配置，但利用自有或他人所有的建筑物、构筑物等设置的广告设施，并不属于公共资源的范畴。如同我们脚下的每一寸土地，土地是国有的，属于公共资源，但在出让或卖出之后，使用权就归私人所拥有，这就属于非公共资源。
所谓的户外广告发布经营权，其实是指广告位的经营权。广告行业是个特殊的行业，而我们通常所讨论的是具体到某一点上的广告经营权，因此，广告经营权不能等同于广告位的经营权，广告经营权是一般权，而广告位的经营权则是财产权。广告公司不可能每做一个广告都要拍卖一次。而即使是对公共资源进行拍卖的话，就要看政府有没有赢利目的，但似乎沈阳120万元的天价看板，想不让人相信都难。同样，如果政府真是出于整顿市容、规范广告的目的，一些广告公司则不能够再无偿使用政府的公共资源。
李德成：如果城管部门强拆非公共资源的户外广告，并进行拍卖，从某种意义上说，就构成了侵权行为。
胡安潮：如果要对所谓的领空权作一个合理的解释的话，那么应该是建筑物顶部100米以上的空间属于公共资源，因为楼顶是建筑物的延伸，应属非公共资源。
至于谁有权进行拍卖，不能抛开户外广告的载体来谈，如果是建筑物，那就是私有财产，拍卖就是人家的权利，和政府无关；但如果是公共资源，政府有权利进行拍卖，不管是城管，还是市容，都只是一个操作性的问题。
非公共资源户外广告拆除应予以全额补偿？
吕志诚：政府公共资源可以产生效益的，这是国家赋予的权力。政府可以拍卖户外广告发布经营权，经营权是公共资源，法律上没有明确规定不许收费。一个户外广告的发布，首先要先确定主体的合法化，然后再是设置的许可，最后是户外的登记，包括对户外广告内容的审批，以及发布资格。
李德成：以往的户外广告大多是经过行政审批的手段无偿获得，但随着竞争的加剧，市场同质化的来临，拍卖也是未来户外市场发展的趋势。公开资源拿出来招标、拍卖没有错，但拍卖过程中出现的问题值得关注，如腐败问题、拍出天价的广告牌等问题，无论是对广告主，还是对广告公司都有失公信力，同时造成资源的浪费。因此，在拍卖过程中一定要加以控制，一是所有广告公司都可以参与，二是出的价钱要经过计算，而不是漫天要价。
孟勤国：由原来的无偿使用到现在强制拆除，政府的做法过于简单化。要看到户外广告的背后，是规划、经营的多种问题。广告公司发布广告前都与广告主签订《广告发布合同》、与场地业主签订《场地占用合同》，如果一味地强拆，广告企业将不得不面临着两份合同的违约赔偿责任。
广告牌和别的产品不同，或许换个地方，它的价值就没那么高了，广告牌属于广告公司，在国家保护集体财产和个人财产的基础上，都应对当时同意建造或是曾经没批，但已经建立起来很长时间，构成事实关系的广告牌进行补偿。在2004年8月，全国人大法制工作委员会为《物权法》(草案)起草的稿子里就曾提到，要按全额补偿，如果以合理补偿的话，容易被地方政府“念歪经”。
以什么价值观判断利益平衡？
吕志诚：户外广告市场极不规范，应该取消授权地方政府立法。广告是市场经济下的产物，户外媒体相对于其他媒体来说，市场化程度已经很高，伴随着发展出现了一系列矛盾，如地域保护问题、权利义务问题、地方官员粉饰政绩、牟取不正当利益等问题。同样，广告公司的利益没有法律保护，广告公司的义务也没有明确。
孟勤国：无论政府进行拍卖，还是协议出让，并没有明确的法律规定可依据，政府可以让广告公司交纳一定的使用费，让其继续保留使用权；或者是在同等条件下，让原广告公司享受优先使用点位的权利等等；同样，对于广告公司来说，诉求点应该放在补偿、优先之上。
李德成：在一系列的事件中，政府为保存利益的最大化，不断颁发条令、条例。沈阳市政府在2004年7月16日颁布了《沈阳市人民政府令》，其中第七条规定：“户外广告设置使用权应当通过招标、拍卖、挂牌出让方式取得。户外广告设置的位置由户外广告设置行政主管部门根据户外广告设置专项规划选定，经市城市规划委员会批准后定期向社会公布。”而2004年11月26日，辽宁省第十届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准了《沈阳市城市市容和环境卫生管理条例》，其中第二十四条规定：“大型户外广告设置的地点、位置，必须征得市容环境卫生行政主管部门同意后，按照有关规定办理审批手续。”针对这种情况，即使地方政府出台《政府令》等规范性文件，仍不能要求溯及既往。作为政府应尽可能地避免参与到具体事务中来，政府只是一个管理者的身份，尤其是涉及到公共资产时，更应和管理职能区分开来。同时，无论是规范性文件，还是非规范性具有约束力的文件，都需要召开听证会。
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