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《物权法》草案向全社会公开征求意见，应该成为一个立法公开化的契机，建立公众参与机制，保证立法博弈的充分和多元
□本刊记者 段宏庆/文
7月10日，一个普通的星期天。律师陈云鹏如饥似渴地阅读着刚刚公布的《物权法》草
案。他近期代理了一起民事诉讼，争议的核心是居住权能不能抵押。这个问题现行法律规定非常模糊，法院的判例也不统一，让他颇伤脑筋。
遗憾的是，陈云鹏从《物权法》草案中也没有获得明确答案。“全国人大正在就《物权法》草案向社会征求意见，我会把我的意见提交给人大法工委。”他对记者说。
陈云鹏认为，向全社会公布《物权法》草案全文，是一个很大的进步。与此相比，他平常工作经常涉及的《公司法》、《证券法》等也在修订中，但很大程度上还属于“秘密”。“作为法律业内人士，我想看到这些法律草案极其困难，不用说老百姓，更谈不上提出意见了。”
他表示担心：“一部法律的制定，如果没有社会的广泛参与，出台后执法成本会很大。这还不包括立法程序不透明带来的制度伤害以及可能暗含的‘黑箱操作’。”
自1949年以来，中国累计已通过法律450件(包括法律的修订、修正)，现行有效的法律为216部，仅有11部法律在通过前向社会公开过法律草案并征求意见。
中国政法大学宪政研究所所长兼北京大学人民代表大会与议会研究中心主任蔡定剑教授对记者说，“法律草案公开并接受社会公众的评论，本应是法治的基本要求——公开，应该成为惯例。”
部门利益会主导立法
“公开与否不是一个简单的技术问题。”北京大学公众参与研究中心主任、法学博士王锡锌告诉记者，任何一部法律都是利益博弈与妥协的产物，立法实际上就是权力和利益的再分配。
目前中国实行全国人大立法，实际操作中大约90%以上是由某一个权力部门草拟法律草案，然后逐级提交审议通过。通常情况是，各部门立法积极性非常高，因为它可能在起草法律时把自己的权力规定得很充分，对义务则尽可能回避。有专家指，例如《电力法》、《航空法》、《铁路法》、《邮政法》等等，由于涉及部门利益与行业保护，自诞生以来无不遭遇诟病。历年全国“两会”上，要求对这些法律进行修订的呼声也不绝于耳。
“问题是，即使修订，同样的问题还是难以避免。”上海中建律师事务所彭旨平律师曾参与《邮政法》的修订，对这个问题有切身体会。现行《邮政法》1986年通过，1987年1月1日生效。它被认为是计划经济的产物，规定了很多邮政企业的专营权，如“信件和其他具有信件性质的物品的寄递业务由邮政企业专营”(《邮政法》第八条)等。
在大量民营快递企业应运而生的背景下，2003年的《邮政法》修订工作备受关注。但这部法律的修订仍由国家邮政局全面主持，当年修订草案稿中，仍被指有大量维护邮政专营权的内容。为此，彭旨平在《邮政法》修订征求意见座谈会上建议，“由全国人大常委会法工委或国务院法制办这样更具综合性、公正性的权威部门，来主持《邮政法》的修改”。去年2月，上海35家民营快递公司联名向全国人大常委会发出了《上海市部分国内快递企业对邮政法修改的意见和建议》，并在国内轰动一时。
民营快递业的行动显然取得了一定效果。去年7月28日下午，国务院法制办召开邮政法修改座谈会，法制办副主任张穹表示：这次邮政法修改，就是要通过立法给民营快递以法律地位。但迄今已届时一年，《邮政法》的修订仍无下文。彭旨平对记者说，该法律的修订工作进展如何，怎么修订，他们一无所知。
立法过程中的部门利益，往往也体现在政府部门的权力博弈中。
从1994年八届全国人大就列入立法规划的《反垄断法》，已经起草了11年，虽数易其稿，至今未被提交人大审议 ，原因之一是法律起草主管机关之间存在严重的利益分歧。
最初，全国人大委托国家经贸委、国家工商总局起草该法案。2003年，国家经贸委在机构改革中被裁撤，有关反垄断的立法工作转交给商务部。由于需要一个具有权威地位的部门执行《反垄断法》，反垄断执行机构到底是放在商务部还是放到工商总局，就变得相当敏感和微妙。
去年3月，商务部单独提交了《中华人民共和国反垄断法(送审稿)》，其中将“反垄断主管机关”明确为商务部，一直参与反垄断法起草工作的国家工商总局却没有出现在送审稿提交者名单之内。而此前，国家发展和改革委员会早在2003年就制定了《制止价格垄断行为暂行规定》，赋予自身对价格垄断行为的认定、处罚、解释等权力。
在这样一个敏感的背景下，《反垄断法》的起草进程也成了高度“机密”的事情，真正能看到法律草案的人少之又少，更谈不上对社会和公众公开。
“公开”缺乏制度约束
既然部门利益会主导立法的方向，如何解决这一问题？
北京大学公众参与研究中心主任、法学博士王锡锌对《财经》说，现实生活中，部门利益是不可回避也无法消除的。而且，立法总要有一个法律草案起草主体，即便不是某个具体的权力部门而通过看起来公正的第三方进行，同样难以避免部门利益存在。
因此，打破部门利益主导立法，关键不是由谁起草，而是立法公开化；只要真正做到公开化，立法中就可以承认并支持利益的博弈；各种社会利益都可以有代表参与到博弈中，进行平等、充分、有效的游说和竞争。
但目前的问题是，立法公开并不是一个强制性的规定。在我国《立法法》中，没有关于法律制定公开的程序性规定；就行政法规的起草，也只有“应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见”的概括性规定。由此，立法的公开、透明即有很大的随意性，而不是一种立法机关不可拒绝的义务性要求。
“打一个或许不大恰当的比方，”王锡锌对记者说，“立法公开，或者准确说是草案对民众公布，就成了一种恩赐。”
既然如此，“征求意见”往往也会走走形式。王锡锌举例说，北京市人大去年起草了《集体所有土地征用和拆迁条例(草案)》，并将草案公布在市人大网上征求民众意见。当时王锡锌细心对所有意见分类做了摘要，写了一份1万多字的专业法律意见报告，发给了北京市人大，但至今没有得到反馈意见。
整个立法过程都应公开
针对“公开”并未起到应有作用的现状，中国政法大学宪政研究所所长、北京大学人民代表大会与议会研究中心主任蔡定剑教授解释说，立法公开未形成一种制度，也就难以形成有效的公众参与机制；即便出现一些法律草案公开的特例，最终效果并不乐观。
据统计，1998年《土地管理法(修订草案)》向全民公布并征求意见，在两个月时间里，全国人大常委会法制工作委员会共收到公民和组织来信611封，可谓寥若晨星。此前公布过的一些法律，如《企业法》、《游行示威法》等，也都没有引起太大反响。
据《财经》了解，截至目前，《物权法》草案在社会上的反响并不强烈。人民网的“《物权法》专题”中设有一个“民意征集”的链接，记者看到网上留言不到400条。
蔡定剑认为，中国社会利益团体组织化程度不够，阻碍了公民有效地参与立法。他希望借此次《物权法》草案公开之机，建立起一个有效的公众参与机制，充分调动利益团体的参与热情，提供充分表达意见的渠道，保证立法博弈的充分和多元。
另外，最根本的，应该做到整个立法过程的公开，不仅仅是草案的公开。尤其是人大会议审议法律草案更需公开，让公众知道人大代表、人大常委会委员是怎样讨论法律的。这样，公众才能知道自己的意见是否被关注，才会在今后积极地把各种意见向立法机关反映。
截至目前，全国人大常委会还未就《物权法》草案公开的情况向社会作出反馈。“中国人大网”作为征求意见的主要平台，也尚未公布公民所提意见的内容。
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