基金如何参与证券民事赔偿诉讼

　　主持人：周晓

　　特邀嘉宾：投资者维权志愿团成员，上海新望闻达律师事务所合伙人律师 宋一欣

　　根据《公司法》和《证券法》的有关规定，最高人民法院于2003年1月9日颁布了司法解释《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》(以下简称《1.9规定 》)，其主旨是保护证券市场投资者特别是中小投资者的利益。

　　根据《1.9规定》，迄今为止全国有十多家上市公司被起诉、原告人数累计估计已过万、法院受理案件累计数估计亦有二、三千起，在这些起诉的案件中，原告基本上是作为中小投资者的自然人，亦有稍许一般单位的法人。

　　随着证券民事赔偿诉讼的深入，许多证券投资基金也考虑加入到诉讼行列中来。但由于基金的规模庞大(造成的损失亦巨大)、投资行为的专业性，具有相对比较雄厚的信息、财力、智力、人脉资源，从而会对证券民事赔偿诉讼中的整体局面、赔付后果产生直接影响，也为完善最高人民法院的司法解释提出了新的课题，值得相关主体关注。

　　主持人：证券投资基金可否作为证券民事赔偿案件的原告？

　　嘉宾：答案是肯定的。根据《证券投资基金法》(以下简称《基金法》)，证券投资基金是通过我国境内公开发售基金份额募集并上市交易，由基金份额持有人持有、基金管理人管理、基金托管人托管，以资产组合方式进行的一种证券投资行为，故证券投资基金实际上是投资者(基金份额持有人)的投资者，是一种特殊类型的投资者。《证券法》和《1.9规定》已将投资者规定为在证券市场上从事证券认购和交易的自然人、法人和其他组织，那么，基金作为投资者的投资者，也是有权利参与到证券民事赔偿诉讼中，担任原告，主张权利，依法减少基金(全体基金份额持有人)在证券投资中的损失；但同时，根据《基金法》第七十条、第八十三条的规定，基金也有义务在受到虚假陈述侵害并造成损失时提起诉讼，如果不及时提起诉讼以减少损失，受到损失的基金份额持有人则可以要求未履行职责的基金管理人或基金托管人承担民事赔偿责任。因而，基金参与到证券民事赔偿诉讼中，是客观使然。

　　主持人：谁代表证券投资基金参与到证券民事赔偿案件中担任原告？

　　嘉宾：答案是明确的。根据《基金法》第十九条、第二十九条、第七十至七十五条的规定，代表证券投资基金参与到证券民事赔偿案件中担任原告的是基金管理人，基金管理人以其名义代表基金份额持有人行使诉讼权利或者是实施法律行为；基金托管人依法监督基金管理人的投资运作。由此可见，在证券民事赔偿诉讼案件中，基金管理人是证券投资基金的诉讼权利担当人及诉讼行为实施义务人，而基金托管人则应承担监督责任。但当基金管理人在受到损害后拒不提起诉讼时，则基金份额持有人可以因其损害了合法权益而起诉，也可以依照法定程序通过召开基金份额持有人大会更换基金管理人和基金托管人。

　　主持人：证券投资基金参与证券民事赔偿案件时是否实行举证责任倒置？

　　嘉宾：答案是否定的。证券市场中的中小投资者在证券民事赔偿案件中的举证责任是倒置的，中小投资者只要提供证券投资身份证明文件和交易及损失凭证即可，有关虚假陈述确认文件和虚假陈述人的主观过错无需举证，这是《1.9规定》将证券民事赔偿案件看成是一种特殊的侵权案件，也是在证券市场信息不对称的条件下对中小投资者的一种保护措施。

　　但是，证券投资基金却在证券市场中并非弱势群体，也非信息不对称的被动接受者，它具有足够的专业优势和信息、财力、智力、人脉资源优势，《基金法》第十三条、第十六条规定了基金管理人的专业管理特征，故证券投资基金参与证券民事赔偿案件时，不能简单地适用已运用于中小投资者的举证责任倒置制度，而应当对基金管理人的要求更严格并更专业。无论从专业管理的角度，还是从收取佣金后责任的角度，基金管理人应当对所选择投资的证券承担更大的责任，具体表现为是否从事了充分完整的投资尽职调查。一般的中小投资者的投资冲动是通过公开信息开始的，而作为专业投资者的基金管理人则有义务对这些公开信息进行去伪存真、分析筛选，虽然作为投资者无法完全悉知虚假陈述人的造假行为和没有理由不信赖注册会计师的审计报告，但是，专业投资者也不是被动的接受者，可以通过行业分析和专业分析等方式，在一定程度上可能发现虚假的(不是必定发现)或者对资料及投资的合理性存疑，所谓尽职调查的责任就在于此。

　　因此，证券投资基金参与到证券民事赔偿案件时，法律应当要求基金管理人向法院提供投资某一存在虚假陈述并亏损上市公司股票前，已经进行了对基金份额持有人负责的、详尽的尽职调查报告，并附上相应的工作底稿。法院认为如有必要，应当要求净值调查报告的起草人当庭作证、接受质询，同时，法院认为如有必要，可以对尽职调查报告要求进行鉴定，以确定该报告是否符合中国证监会的有关规定、是否符合行业通行的标准或惯例、是否对基金份额持有人尽了职。但在实践中存在的问题是，尽职调查报告中尽职的要求，中国证监会并没有作出过细的规定，还存在盲区，这些内容只有通过司法解释从法律的角度加以阐释。

　　主持人：证券投资基金参与证券民事赔偿案件时，虚假陈述人有否免责事由？

　　嘉宾：答案是肯定的。我认为，在下列情况下，虚假陈述人可以免责：(1)基金管理人没有进行尽职调查或者提供虚假的、不真实的尽职调查报告；(2)基金管理人或基金托管人存在虚假陈述、内幕交易、操纵股价行为或其他违法违规行为。事由一的责任应当由基金管理人承担，由此造成的损失应当由基金管理人承担，否则，基金份额持有人可以依法求偿，事由二的民事责任和行政责任应当由相应的行为实施人承担。

　　主持人：证券投资基金参与证券民事赔偿案件时如何计算其损失？

　　嘉宾：答案是明确的。证券投资基金每天根据收盘价，得出其所投资证券盈亏之和，公布其净值，除非将相关股票抛售，否则，盈亏只是一种浮动盈亏。因此，证券投资基金参与证券民事赔偿案件时，其投资亏损计算仍然可以参照《1.9规定》中有关损失认定的章节加以确定。即先确定虚假陈述实施日和虚假陈述揭露日/更正日，再确定投资差额损失计算基准日；在因果关系及损失认定范围确定后，基准日前已卖出的，按照买入价减去卖出价计算每股损失再乘以股数，得出投资差额损失，再计算佣金、印花税、利息；基准日后卖出的或未卖出的，卖出价根据投资差价损失基准价确定。