私募基金合法化须防风险应适当规范和灵活监管

http://finance.sina.com.cn 2005年09月14日 12:29 中国经济时报

　　郝晓东

　　近期，人民银行行长周小川在“首都金融博览会”上指出，在风险可以买卖的情况下，将来可能比较愿意承担风险的主要是私人投资类组织和私募投资的基金，今后民间财富是需要着重培养的，在政策上要考虑它们的地位问题。此前，人民银行副行长吴晓灵也曾建议出台规范和发展私募基金的法规。

　　实际上目前银、证、信、保各机构自行推出的各种理财产品，都带有“私募”性质的，并在各金融监管部门联合制订的《金融机构从事理财业务管理办法》下，统一理财产品的游戏规则。此次，央行高层领导的发言无疑让我们看到私募基金有走向阳光的希望，也使私募基金合法化的话题又一次成为社会各界讨论的热点。

　　私募基金是相对于受政府主管部门监管、向不特定投资人公开发行受益凭证的证券投资基金即公募基金　而言的一种基金单位，它是通过非公开宣传、私下向特定少数投资人募集资金形成的集合投资单位，它的销售与赎回都是通过基金管理人私下与投资者协商而进行的。我国的证券私募基金多以自然人(主要是证券经纪人和职业股民)或券商为发起人募集，由于法律上不允许私人发起募集基金，他们都以各种变通形式存在，其形式主要有三种：工作室、委托

理财或委托资产管理中心、投资或咨询公司。目前的法律法规并没有对私募基金作出明确的规范，其运作缺乏法律依据和保障，掌控着这些基金的机构也因此多游离于现有监督机构的监督之外，自身运作风险和对市场造成的风险都比较大。

　　私募基金的风险主要表现为以下几个方面：首先是法律风险。对于国内私募基金而言，目前存在的主要问题是缺乏法律依据和保障，为了吸引客户，大多地下私募基金对客户有私下承诺，如保证本金安全、保证年终收益率等，这种既非合伙、又非投资的合同本质上类似非法集资，在这种情况下，即使有书面合同，也很难得到法律的保障。其次是市场风险。部分私募基金的操作手法还在采取“坐庄”和“跟庄”两种，在我国证券市场发展的最初几年，靠坐庄和跟庄的操作方法确实能够赚取一定的收益，但是，随着市场监管的日益加强，重视上市公司基本面的价值型投资已日渐受到市场的认同，依靠坐庄和跟庄的操作手法渐渐失去了市场，这使得私募基金在二级市场的实际收益很难保证。而且，私募基金抛开或者伪造企业基本面，一味在二级市场炒作

股票的做法对我国资本市场的稳定和发展造成不好的影响，并且极大的威胁着中小投资者的利益。再次是信用风险。由于私募基金很难得到法律的保护，所以其现实中的履行往往依赖于当事人的市场信用。在牛市中，私募基金的高回报率往往能够兑现，一旦行情转坏，投资收益难以保证。加上许多地下组织如工作室、咨询公司等资金来源复杂，大多通过股票抵押或质押借贷，在股市暴跌后，这些机构的资金或股票会被债权人强制冻结、平仓或划转，很可能造成由信用堆积的资金链的断裂，造成市场混乱。

　　虽然上述种种风险存在，私募基金还是伴随着我国资本市场的发展而逐渐发展壮大起来。主要是它具有独特的优势，能够吸引资本市场中的某些参与主体。就其优势而言，首先，由于私募基金是向少数特定对象募集的，因此，其投资目标可能会更有针对性，更像是为客户量身定做的投资服务产品，更能满足客户特殊的投资要求。其次，由于法规对私募基金的约束相对较松，因此，私募基金的投资会更加灵活。最后，私募基金不必像公募基金那样定期披露详细的投资组合，因此，其投资更具隐蔽性，如果运作好的话，可能投资的收益会更高。而且随着我国市场经济的发展，社会成员中具有相当财富的团体和人群也在逐步扩大，他们对投资的需求已经超越了具有公众投资特点的公募基金，需要投资方向集中、投资服务针对性强的投资代理主体。私募基金因其自身的优势而符合市场中越来越多投资主体的需求，因此它的存在和发展具有合理性和必然性。

　　但是由于法律规定上的缺位，增加了私募基金的法律和政策风险，使得私募基金在运作上缺乏统一有效的规则指导，造成监管部门缺少对基金运作合法合规性的监督，无形中大大增加了私募基金的风险。同时，由于长期处于法律的灰色地带，私募基金的发展也受到了一定的影响。因此，讨论私募基金的合法性已经成为市场发展的要求。

　　我国现行关于投资基金的法律是2003年颁布实施的《证券投资基金法》，其调整对象是证券投资的公募基金，同时对于私募基金也进行了限制性规定。在其附则第一百零一条规定：“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动，指的是“私募基金”，其运作规则是由国务院根据本法的原则另行规定，而且能设立私募基金的主体可以是基金管理公司或者国务院批准的其他机构。这也就为现有的私募基金的合法地位和运作规则的制定提供了法律上的可能。

　　笔者认为私募基金的未来发展有赖于适当的制度规范和适度而灵活的政府监管。在制度设计方面，笔者对私募基金的设立、基金各当事人的权利义务关系有以下几点建议：

　　第一，出于保护基金投资者利益和基金业健康发展、以及确保中国证券市场稳定发展的需要，私募基金的发起人和管理人必须具备符合要求的足够的资金实力、抗风险能力、经营业绩、人才和营业硬件设施等市场准入资格，并且，管理人的资格应该是竞争性的，而不能是垄断性的。

　　第二，严格限制私募基金的投资者范围。私募基金的投资者应主要限定于有着一定经济实力、能够承担一定风险及具有自我保护能力的社会个人和私人企业。在美国，对于对冲基金的参与者有非常严格的限制：如以个人名义参加，最近2年个人年收入至少在20万美元以上；如以家庭名义参加，夫妇最近两年的收入至少在30万美元以上；如以机构名义参加，净资产至少在100万美元以上。同时，对于私募基金的参与人数，各国法律也有相应的规定。只有具备一定条件的投资者才更具有自我保护能力，才更有积极性去进行自我保护。因此，我国私募基金规定中应对合伙人的人数和出资额度作出要求，并且对每个基金投资者的出资额也作出要求。并且银行贷款、券商信用交易、上市公司募集资金、国有资产和其他风险承受能力较低的社会资金，不能作为私募基金的资金来源。

　　第三，严格私募基金的信息披露和风险揭示。严格私募基金的信息披露和风险揭示是控制私募基金风险的重要手段。在美国，对私募基金信息披露的要求较为严格，如对冲基金类，虽然不用对社会公开信息与投资组合，但每月必须对美国证券管理机构披露信息，接受其监管。私募基金虽然没有义务向社会披露有关信息，但向该基金的投资者和监管部门披露信息则是其义不容辞的责任。在设立私募基金时，应向投资者充分揭示其存在的风险，基金设立之后，应该每月向投资者报告基金投资情况及资产状况，并定期将这些信息向监管部门披露，以便投资者与监管部门及时了解其运作情况及风险状况，采取必要的措施以最大限度地控制风险。

　　第四，私募基金内部必须建立健全的内部风险控制机制。科学健全的内控制度可以防止各种内部舞弊的发生，为基金运营中投资者委托注入的投资资金的安全运作设立预防性保障。此方面可以参照《证券公司客户资产管理业务试行办法》中对从事客户资产管理的证券公司的内部管理要求制定。

　　第五，禁止通过报纸、杂志、电视、广播、互联网等媒体或开座谈会、研讨会，向社会发布有关招募广告，而只能通过特定的方式，如召开特定人数以内的推介会、使用投资顾问销售等，吸引前述之特定投资者入伙。

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