薛涌：历史召唤法学家的时代

　　□ 薛 涌 旅美学者

　　从知识分子的社会角色来说，20世纪末中国的改革，是一个经济学家的时代。因为当时中国需要从死气沉沉的计划经济中找到一线生机，要“让一部分人先富起来”，要介绍陌生的市场经济的基本概念。一批年轻的经济学家应运而生。进入21世纪后，市场经济已经获得了意识形态上的决定性胜利，中国享受了1/4世纪的经济奇迹，市场经济的“初级课程”已经完成。同时，经济发展，特别是被政治权力所扭曲的市场经济，创造了巨大的社会不公平。许多当年推介市场经济“初级班”的经济学家，已经成为依附于新财富的既得利益集团，并且没有足够的专业知识解决市场经济中的技术性问题。更重要的是，随着市场经济社会的形成，经济问题已经演化成一个“游戏规则”的政治问题，演化成如何界定每个公民的合法权利的问题。确定这样的规则，靠经济学家是远远不够的，而需要法学家们的专业知识和远见。

　　看看世界上第一个现代化国家英国的历史就知道。市场经济，当然是英国率先工业化的基础。市场经济的理论，在18世纪后半期由亚当·斯密的《国富论》而“集大成”的。然而，正如许多学者已经指出的，亚当·斯密并没有创造了市场经济。他不过是把英国的现实和许多人已经有的论述加以总结。英国的经济，也并非在18世纪末突然领先于世，而是在17世纪就显示了其无可匹敌的制度优势，这包括复杂的产权观念，对君主权力和国家经济行为的限制等等。这些导致了一个“日不落”的世界帝国的制度框架，是靠着法律所确定的。在16世纪末17世纪初伊 利莎白女王时代，是这一套制度成熟的关键时期。而这个时代对普通英国人影响最大的文字，第一是《圣经》，第二是法学家和大法官柯克(Edward Coke 1552-1643)的著作和判辞。他的这个地位，怕是当时红透英伦的莎士比亚也难以挑战。

　　为什么会是这样？因为社会飞速发展的时代，也是极端惶惑、极端不稳定的时代。只有在法律上确定了个人的权利，保证了私有产权，创造一个合理、合情、合法的解决冲突的机制，一个社会才能经受转型期所带来的种种冲击。英国对这些权利的界定，虽然源远流长，但最后的确立，基本是在柯克手里完成。结果，欧陆国家，要么象西班牙帝国那样衰落，要么象波旁王朝那样崩解，英国则在一片混乱中，奠定了那个时代的世界秩序。

　　中国也正好处于这样的时代。比如，重庆牛钉子户的事件就表明，发展不仅是经济问题，更是法律问题，是权利的问题，是政府和人民的关系问题。这一事件最终获得和平解决，就是中国在秩序问题上的一个进步。最近，北京酒仙桥地区危房拆迁，要采取由居民投票的方式来决定。虽然这一程序的设计还有许多不足之处，比如居民在投票时的选择太少，对补偿标准没有发言权等等，但是，投票本身就是一个伟大的进步。

　　遗憾的是，在这些实际生活中的具体事件和进步中，人们很难看到法学家的身影。人们看到的是住在

豪宅里的“法学权威”矢口否认拆迁户的权利，人们看到的是这样的权威似懂非懂地引用国外的案例为开发商说话。其实，正如我已经指出的，英美普通法系国家的司法制度和原则，有许多切合中国国情的地方。法学家应该利用自己的专业知识，使中国在这方面和普通法系接轨，利用世界上最优越的司法传统，为21世纪中国的发展创造一个稳定和谐的社会秩序。

　　具体而言，就是在城市发展中的土地权利问题。有人说，这方面的产权无法界定，是因为中国土地国有，人家是私有。这一说法本身就似是而非。在普通法系的国家，如英国和美国，国家拥有土地的最终所有权，个人拥有土地的永久使用权。在这方面，中国和英美在制度框架上的差距并不大，应该比较容易地向人家学习如何在土地国有的基础上保护私有产权。

　　英美在土地权利中的一个基本原则是，所谓私有土地所有者，理论上不过是国家的永久佃户。你租佃的土地，可以转卖，可以继承，可以根据自己的利益使用。但是，因为“地主”是国家，你就必须支付租金(比如

房地产税)，你对土地的使用，要受“地主”法规的一系列限制。比如，在许多人口密集地区，自家的院子里不得随意盖房，甚至扩建现有房屋都受区域规划法的限制。另外，当“地主”需要土地时，可以经过合法程序收回你的“租佃权”，这就是征地。

　　表面看上去，这样的制度安排给了国家极大的权力。其实不然。因为“地主”的权力是个公权力，公众经过合法程序对之约束，因而不能随意使用。比如政府征用土地，必须以公益为目的。美国有些地方，把公益界定得很死，那就是公用。房地产税(也就是“租金”)的标准，最终也要选民来确定。对征用土地的“合理补偿”，有严格的法律保证。在美国，补偿标准常常要由老百姓组成的陪审团来决定。

　　这一套对中国本来并不陌生。比如明清时代，中国农村的“永佃权”非常普及。佃户永久地拥有了土地的使用权，可以继承也可以转卖。甚至同一块土地使用权的市场售价比所有权还高。田主易手，佃户也不得更换。因为租佃权已经和所有权分离。这样，农民愿意在土地上进行长远规划，不必担心哪天土地被收回。这也是当年

中国经济繁荣的制度基础。

　　在重庆牛钉子户事件时我曾经提出，以后对是否拆迁和拆迁的补偿标准等问题的法律裁决，光易地审理是不够的，应该逐渐交给由百姓组成的陪审团来决定。酒仙桥拆迁的模式，是向这个方向迈出了重大的一步，需要在法律上将之正当化。当年包产到户，就是农民自己的创造；但经济学家将之理论化后，就成为一个有普遍意义的模式，成为中国经济起飞的基础。重庆牛钉子户问题的解决，也是老百姓自己拼出来的制度创新。酒仙桥的拆迁，则是地方政府面对牛钉子户式的挑战所进行的制度性回应。所有这些基层的创意，都需要有法学家来抽象成法学理论，将这些具体案例接合到普通法的传统中，最终确立和谐社会的基本制度原则。