余晖：民间行业商会的合法性困境

　　

新浪专栏作者余晖。(新浪财经资料图片)

　　余晖，中国社会科学院工业经济研究所研究员。自1993年来专攻产业组织和政府管制经济学，为管制经济学在我国的建立和发展做出了贡献，参与有关政府部门制定基础设施产业、药品和医疗产业、彩票产业、行业协会改革政策以及《反垄断法》、《电信法》、《电力监管条例》和《行政许可法》等法律的起草。

　　7月3日-7月9日，新浪财经把一周的时间留给余晖。----编者按

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民间行业商会的合法性困境     7月6日  星期四

　　文/余晖

　　为什么是民间行业商会

　　随着最新修宪和《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》(“非公经济36条”)的新鲜出炉，中国本土的非公有制经济的发展，在法律和政策环境上，都得到了空前改善。但这仅仅是从分散的非公经济主体角度而言。当这些分散的个体作为某一行业从业者或某一利益集团的一员时，却必须通过选择或参与一个或数个行业性社会中介组织来表达和实现他们共同的利益诉求。换言之，如果他们的这种集体自治行动缺乏相应的法律和政策保障，则单个的个体经营着所获得的直接利益，很可能因为外部制度成本过高而受到不同程度的侵蚀。尤其当国有企业和外商投资企业的集体行动能力远远高于个体私营企业时，这种可能性就依然是一种残酷的现实。

　　本文所要讨论的民间行业商会，特指那些作为各级工商联(总商会、商会)集体会员存在，却尚未获得社团法人资格的同业组织。它们实际上是行业协会，但因为找不到行业主管部门或不愿意加入那些已有的官气十足的行业协会，而投奔到拥有160万个体私营企业主会员的各级工商联。然而，在民政部2000年(41号文)《关于重新确认社会团体业务主管单位的通知》中，各级工商联却被排除在主管单位名单之外。因此，它们虽然具备行业协会的社会合法性，却不具备行政合法性和法律合法性。

　　尽管在“非公经济36条”的第14条“大力发展社会中介服务”中要“按照市场化原则，规范和发展各类行业协会、商会等自律性组织”，以及其第34条“加强对非公有制经济发展的指导”中“要充分发挥各级工商联在政府管理非公有制企业方面的助手作用”，但我们很难体会到明确工商联作为行业主管单位并大力发展民间行业商会的政策取向。因此，民间行业商会依然要在社团合法性的困境中无期限地挣扎。

　　笔者曾经研究过那些基本上是“二政府”性质的行业协会，也赞成通过取消限制竞争的双重审批制度，以增量发展来推动行业协会存量的改革。但现实让人失望，除了温州有几家像样的行业协会外，大量的行业协会都死而不僵或僵而不死。可是当我最近有机会近距离接触行业商会后，才深深后悔居然忽视了这一大块金矿。我初步断定，如果行业商会的合法性问题一旦解决，我国行业组织的发展将真正进入质变的阶段。增量带动存量的渐进性改革模式将再一次显灵。

　　民间行业商会的发展状况

　　在二十多年的市场化改革过程中，民营企业的数量和规模都发生了巨大的变化，民营经济已占半壁江山。当许多民营企业不认同已有行业协会，想自发建立行业协会而又被行业主管部门以“一地一业一会”为由拒绝在外的时候，各级工商联伸出了橄榄枝。后者在执行原先的统战性政治功能的同时，开始复活其民间性和经济性功能，即以成立行业商会的方式给这些完全自下而上组建的行业组织提供生存和发展的机会。而这种新的制度安排主要来源于中共中央1991年的15号文件，该文件认可工商联“在县、镇试点中，应选择非公有制经济成分为主的、零星分散的、政府部门不易照顾到的行业”，组建同业公会(显然是拾遗补缺！)。但之后在2002年新通过的“中国工商业联合会章程”第24条中更是明确“工商业联合会可按行业设立同业公会或同业商会等行业组织，同级工商业联合会是其业务主管单位。”

　　据中华全国工商联会员部的介绍，从1991年开始到2002年底，工商联系统的行业商会共有3600余家，到2003年底，则发展到4057家，2004年第3季度已达4975家，2004年底已超过了5000家。可见近三年来的发展速度惊人！在这些行业商会中，80%建立在县乡一级。其中，县级2189家，乡镇级1020家。现在全国31个省市自治区，除西藏外，都有工商联的行业商会。按照国家统计局的行业分类标准，在16个门类、92个大类中，73个大类有工商联的行业商会存焉。全国工商联也已经挂靠了15家全国性的行业商会。

　　但目前工商联下属的行业商会，只有2000家商会已在民政部门登记注册，仍有60—70%的商会还没有取得独立的社团法人资格，仍然属于工商联系统的内部组织。根据国家规定，工商联属于不需要在民政部门登记注册的特殊社会团体，因此其二级团体会员也自然无需去民政部门注册。但不取得独立社团法人资格，这些行业商会在实际运作中面临着许多障碍，如刻公章、银行开户以及开发票等都只能走“曲线救会”的办法。而不能完全取得行政合法性的原因，主要就是上述不承认工商联为行业主管部门的文件。那2000年前已经注册的2000家行业商会虽然成为幸存者，但在年检时也困难重重。而此后成立的行业商会却随时面临被取缔的危险(2002年南昌市的一家摩托车商会即未能幸免)。

　　尽管有些省市地方政府，如杭州、河南、安徽、湖北、湖南等，实际上已根据市场经济发展的需要，正式下文授权工商联充当行业商会的业务主管部门，并同时要求地方民政部门给予其注册登记。但行业商会的合法性危机远为解除。就连行业商会发展得比行业协会好得多的广东省，在省政府即将提交省人大审议的《广东省行业协会条例(草案建议稿)》中，也明确规定“在县级以上同一行政区域内不得重复设立业务范围相同或者相似的行业协会。”该条例一旦通过，则200余家与政府嫡系行业协会相互竞争的本来就存在合法性危机的行业商会将生死未卜。

　　民间行业商会动了谁的奶酪

　　根据一份调查报告，我们可以主要归纳民间行业商会与官办型行业协会的差异如下：

　　第一、在生成途径上，前者是自发的自下而上地组建；后者则基本由政府主管部门自上而下地衍生或指导建立。

　　第二、在会员构成上，前者以民营企业为主，多数属于同一细分行业或生产同类产品的中小企业，有的还属于农产品生产购销企业；后者则多为国有企业或较大型的混合所有制企业，属于同一综合性行业领域，且以制造和服务业为主。

　　第三、在隶属关系上，前者由工商联指导或属其二级组织，大多尚未取得社团法人资格；后者则多数隶属于政府经济部门，具有社团法人资格。

　　第四、在领导成员的产生和组成上，前者多由会员民主产生，为行业精英领衔；后者则由政府主管部门推荐，多为政府分流或离退休人员担任；

　　第五、在主要功能上，前者看会员的脸色，能够及时收集汇总民营企业的诉求并反映给政府，注重维护企业会员的整体利益，并通过开展行业自律求得公平竞争的环境，提供的是服务；后者则主要看主管部门的脸色，在政府的授权和委托下，承担部分行业管理(管制)职能，基本靠的是寻租。

　　第六、在工作机制上，前者灵活而有效率，后者更官僚化。

　　此外，民间行业商会之所以青睐工商联，除了工商联的衙门作风较淡外，还有两点原因：一是按工商联的章程，工商联可以“做工商界代表人士政治安排的推荐工作”(即政协委员等)；二是作为总商会，工商联可以提供各个行业商会之间相互沟通的平台。这两点都是政府行业主管部门所不具备的竞争优势。

　　由于上述种种差异，讲求实际的民营企业当然不愿意加入官办的行业协会做“凤尾”，而更愿意另立地盘做“鸡头”。由此必然存在同一行业内行业协会和行业商会相互竞争的局面。如“全国工商联美容化妆品商会”与“中国美容美发协会”、“广东省工商联鳗鱼商会”与“广东省鳗鱼协会”、“重庆市工商联餐饮商会”和“重庆市饮食协会”之间就争夺会员和政府采购关公方面展开“肉搏”。结果都是前者取得胜利。这种例子不胜枚举。

　　最近笔者到某个直辖市就行业商会的问题进行调研，在与其市经委下属的行业协会座谈时，的确有一股老气横秋之气扑面而来。据介绍，该市经委属下的行业协会几乎一大半都瘫痪了。该市的一家化工协会长达十多年没有开展任何活动，当有民营企业加入要组建新的化工协会时，却因老会长不愿出面注销老协会而折腾数年未果。

　　因此行业商会的攻城掠地肯定侵犯了众多行业协会，尤其是那些靠政府行政权力资源而一息尚存的行业协会。而如果行业协会的会员大量流失，也势必危及到那些掌握着许多不合理行政权力，并通过下属行业协会寻租的政府主管部门的利益。在中央一级，由于经贸委解散，它原来主管的十大行业总会被不合适地挂到了国资委，这个问题还不是很突出。但在许多省市一级，经委、商委等还保留着，尤其在经委下还设立了众多相应的行业管理办公室，利益之争在所难免。

　　这就不难理解，虽然行业商会的“入侵”有鳗鱼效应，可能触动行业协会的神经末梢，并奋力反击，从而盘活存量，最终整合增量，但由于双重管理体制和一业一地一会原则的合法性来源于众所诟病的《社会团体登记管理条例》，所以行业商会还很难走出合法性困境。

　　出路在于立法

　　其实，就行业协会的改革，中央和不少地方政府都在努力推动。1997年国家经贸委就开始试点，要求四个试点城市下放六大职能。新世纪以来，先后有上海立法推出行业协会发展署、深圳推出行业协会服务署，企图将原先分散在各政府行业主管部门的行业协会审批权集中到没有直接利益瓜葛的综合审批机构，在行业主管部门和行业协会之间建立一道“隔火墙”，同时严格限制政府官员不得在行业协会兼职。

　　还有的地方政府(如广东)更进一步在行业协会立法草案中将政府行业主管部门对行业协会的审批职能转化为业务指导，由此虚化主管部门的直接干预。

　　与此同时，有一些地方政府开始明确允许行业组织之间竞争和承认工商联作为行业组织主管部门，如杭州市在《关于促进行业协会改革发展的若干意见(杭政函〔2004〕78号)》中写道“对同一名称的行业协会,本市只设立一个。允许不同行业协会的服务领域有所交叉。企业可以根据自身的需要自愿参加多个行业协会。……市民政局作为社团登记管理机关，依法行使对行业协会的设立、变更、注销的登记和备案，对行业协会实施年检和监督检查。行业协会业务主管单位负责对产业发展、行业规范等的业务指导和监督；市工商联作为行业商会、同业公会的业务主管单位，要更好地发挥其在推进民营经济发展中的作用；行业商会、同业公会要依法进行社团法人登记。政府相关部门和其他相关单位要加强对行业协会的监督、指导，共同促进行业协会的健康发展。”

　　可见，近20年的改革实践以及所有这些立法和政策的边际创新，都为中央层次专门的行业(商)协会立法或进一步的改革政策奠定了基础。共和国总理说今年是改革年，笔者因而斗胆建议，国务院是否可以考虑在年内出台一部《行业(商)协会暂行条例》，在条例中明确规定行业协会服务署和工商联等一类的综合性的机构作为行业(商)协会登记的前置审核部门，同时允许在一业一地内并存两到三家不同名称的行业(商)协会。

　　这种立法模式的目的在于建立一种类似日本和韩国的中间型(公、私法混合型)行业协会管理体制，即行业协会处于政府与企业的中间环节，它既强调行业协会独立的民间组织地位，同时也会协助政府完成一定的行业管理任务。这种模式在一定程度上借鉴和吸收了紧密型(公法模式)和松散型(私法模式)体制的有益做法和成功经验。如日本商工会议所的入会制度基本上实行的是英美式的自愿入会制度，但同时又要求特定工商业者每年度到所在商工会议所登记即年检，这又是大陆式的做法。可以说，它在组织设置上与英美国家相同，而在与政府密切合作方面又与法德国家相似。日本行业协会一般都把公众利益和企业利益放在同等重要的位置，正是这种特殊的定位，使其既具有民间基础，又具备一定的权威性。

　　总之，通过立法或政策创新使民间行业商会获得社团组织的合法地位，其最终目的不仅仅在于增添了一个主管单位，而是迈出的这一小步，有可能在不久的将来，使中国能够跨出建立与国际接轨的行业组织管理体制的一大步。

　　在国内市场竞争秩序混乱和国际经济竞争日益加剧的现实挑战面前，加快行业协会管理体制的改革应该是执政党和政府的一种历史使命。

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