余晖：监管热的冷思考

　　

新浪专栏作者余晖。(新浪财经资料图片)

　　余晖，中国社会科学院工业经济研究所研究员。自1993年来专攻产业组织和政府管制经济学，为管制经济学在我国的建立和发展做出了贡献，参与有关政府部门制定基础设施产业、药品和医疗产业、彩票产业、行业协会改革政策以及《反垄断法》、《电信法》、《电力监管条例》和《行政许可法》等法律的起草。

　　7月3日-7月9日，新浪财经把一周的时间留给余晖。----编者按

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监管热的冷思考     7月7日  星期五

　　文/余晖

　　一、“监管”及其产生的原因

　　二、监管在政府行政治理结构中扮演什么角色

　　三、建立政府监管体制的原则和前提

　　四、我们拥有一个什么样的监管体制

　　五、监管体制在中国为何水土不服

　　六、在自我创新和行政体制改革中完善监管体制

　　现在来回顾中国的经济改革，我们发现1993-1994年是一个分水岭，这一年度的中共十四大确立了建设社会主义市场经济的战略。正是在这一年度，国企改革从简单的放权让利推进到建立现代企业制度；为应对东亚的金融危机，政府实施的经济软着陆也意味着从国民经济的计划调节开始过渡到宏观经济调控。也正是在这一年，随着沪深证券交易所的成立和联通公司的诞生，宣告了政府监管制度的首次亮相。十二年来，宏观调控长袖善舞，国企改革方兴未艾，而政府监管，也因证券黑幕、电信拆分、电力厂网分开、煤矿事故频仍、药品假冒伪劣、天价医药费、环保案件多发等事件推波助澜而日趋见热！

　　尤其在2003年的中共十六届三中全会和两会期间，与监管有关的事件不绝于耳：中央政府取消了一千多项行政审批、新成立国家银行监督管理局、在国家药品监督管理局的基础上新组建国家食品药品监督管理局、国家安全生产监察局升格为国务院直属局、新组建国有资产监督管理局、《行政许可法》经人大常委会正式通过、建设部出台《加快城市公用行业市场化进程的意见》；此外，继2002底国家电力监管委员会正式亮相后，《电信法》立法进程加快，国家电信监管委员会呼之欲出。

　　这么多的行政机构冠之以“监管”，而且行政许可法主要针对的也是准入监管，城市公用行业市场化和民营化后同样面临着监管制度的建立。面对如此之大的一个“监管市场”，作为一个长期关注、研究政府监管和参与监管改革的学者来说，笔者理应感到兴奋。但兴奋之余却又深感担忧，因为监管制度作为一种公共商品，虽然存在这么巨大的市场需求，但如果制度供给者偷工减料，就难免产生出大量“假冒伪劣”的产品。毕竟至今为止，我们尚未看到一个能够真正跟国际接轨的合格的“监管者”。以至于有人哀叹，监管的旗帜在中国究竟能够打多久？

　　本文企图通过反思和展望来尝试着回答这个问题。

　　一、“监管”及其产生的原因

　　首先需要声明的是，笔者是在与“规制”和“管制”同义词的意义上使用“监管”一词的，这样做只是因为在中国“监管”已经成为一个约定俗成的官方用语，尽管本人更愿意使用“管制”来对应这三者共同的英文词“regulation”。因为无论如何，像法院通过劳动管制对公民人生自由进行直接控制一样，政府的行政管制实际上是在对公民的经济自由进行直接控制，其严重性不言而喻。

　　关于监管的定义，在行政法学的意义上，政府的行政监管是一种外部行政行为，是发生在特定行政主体和具体行政相对人之间的一种直接的行政法律关系。而在经济学家看来，政府的行政监管是行政机构通过法律授权，通过制定规章、设定许可、监督检查、行政处罚和行政裁决等行政处理行为对社会经济个体的行为实施的直接控制。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益，并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。

　　它起源于19世纪末美国对铁路的价格监管，在1980年代后，随着欧日许多国家的私有化运动，美国式的监管开始在OECD国家广泛蔓延，并开始出现一些新的制度模式。有人将政府监管叫做“第四政府”。这是因为广义的政府包括三个部门：立法、司法和行政，而政府行政监管机构则同时兼有这三种职能，所谓三权合一：在法律授权下，监管机构可以制定抽象的规则去管理具体的行政相对人；同时能够执法，监督、检查、处罚行为人；还具备行政裁决权，等于是把司法系统的程序般到了行政机关，如价格听证、医疗事故鉴定等等。

　　那么，为何要从原有的政府体系中硬生出这么个“怪胎”呢？

　　规范的管制经济学认为完全竞争的市场存在着失灵，如不完全竞争、自然垄断、外部不经济和非价值物品、信息不对称和内部不经济。由于存在着市场失灵，个人、小企业和社会的利益就可能受到损害。这时，受损者本可以借助法院威权，但格莱瑟和施莱佛(2003年)的研究证明，监管比法院诉讼处理具有更高的效率：首先，监管者可能比法官有更强烈的动机去进行高代价的违法调查，以获得侵权的证据。而法官只是以一种中立的身份按照谁主张谁举证的原则要求出具侵权的证据；第二，监管者能够代表被损害方或者被侵权方的共同利益，直接进行裁决，法院则是不诉不理的被动式执法；第三，监管是对侵害行为的事前预防，即监管可以被设计成以低成本来鉴别违法行为，而诉讼则是在危害已经形成之后的一种权利主张。

　　此外，从立法的角度看，由于现代社会经济活动日趋复杂且日新月异，立法机构的决策程序缓慢，已难以适应现代行政管理的需要，因此赋予监管机构准立法权则可以有效弥补之效率不足。

　　因此，尽管随着技术的进步，在许多自然垄断产业被放松监管的同时，却并未完全取消监管，而是在重构监管；美国在十年前也加强了证券市场上的信息披露监管，而在安全健康(如药品、医疗、生产安全和环保)等社会性监管领域，世界的趋势是不但没有放松监管，反而在加强监管。行政法也由强调程序向程序和实体兼顾的方向发展。

　　二、监管在政府行政治理结构中扮演什么角色

　　但上述简要分析只回答了行政对法院和立法的替代，却并没有回答监管为何要从行政体制中分离出来的事实。这实际上就涉及到对政府行政治理结构的分析。如果我们把政府的经济职能解释为“在以市场机制为基础的经济体制下，以矫正和改善市场机制内在问题即‘市场失灵’为目的，政府干预市场经济主体(特别是企业)活动的行为”，它就包括了所有与治理市场失灵相关的法律制度以及以法律为基础制定的公共政策。我们不妨把政府的经济职能进行解构，并分为以下三大类别，以提供一个更为合理和更具有实际意义的讨论框架：

　　1.宏观调控职能，指政府运用宏观经济政策对宏观经济运动所进行的“控制”或“调节”，它是政府通过调整其所掌握的某些经济变量(如财政支出、货币供给)，来影响市场经济中各种变量的取值，从而影响私人经济部门行为的政策过程。宏观调控或宏观经济政策的目标是：充分就业、价格稳定、国际收支均衡和经济增长。宏观调控的政策工具重要有：货币政策、财政政策、产业政策、收入分配政策、汇率政策以及经济计划。

　　2.微观监管职能，是政府针对微观经济层面上的部分市场失灵(不完全竞争、自然垄断、外部不经济和非价值物品、信息偏在和内部不经济)而制定的公共政策和行政法律制度，它是行政机构通过法律授权，制定并执行的直接干预市场配置机制或间接改变企业和消费者供需决策的一般规则或特殊行为。它的最终目的是要增进公共利益或合法私人利益，并使之避免或减少由个体经济决策(生产、销售及价格行为)带来的损害。常见的微观监管手段主要有以下几种：制定具体规章；禁止特定行为；行政许可；认证、审查和检验；行政性契约；信息披露以及行政裁决。

　　3.微观管理职能。微观管理，作为一种公共物品提供政策，是政府站在出资者立场上依靠行政命令、参与企业治理结构或直接介入市场的方式对微观经济主体实施的一种直接管理，主要指国家和地方政府机构对公企业或国有企业的直接管理活动。市场经济国家对公企业的管理，从企业所适用的法律类型角度，主要有两种方式：一为公法制管理，政府通过专门立法，对国有全资型公企业的组织结构、经营目标、经营范围、经营战略等作出明确界定。二为私法制管理，政府按照企业法或公司法原则，对政府控股型公企业所采取的一种相对间接的管理方式。它主要存在于竞争性的和可竞争性的产业。

　　按照上述职能划分，政府的行政指导政策、行政执法监督和国有产权管理这三种性质和手段互异而以往常常相混的功能才可能相对明确地区分开来。我们不妨从公共政策的角度继续对它们之间的差异进行分析：

　　1.在政策主体方面。宏观调控政策的行政主体一般是综合经济管理部门及其辅助机构，如计划、经济贸易、财政、中央银行、社会保障等综合管理部门，以及计量标准、价格、统计、税收、外汇管理、海关、审计等辅助功能机构，尽管这些辅助机构，有的在微观监管和微观管理政策执行过程中也不可或缺，或者其本身即具有微观监管的职能。微观监管政策的主体则一般是专业性的行政机构，其纵向性的有能源、交通、通信、建筑、医药卫生、国土资源、教育、知识产权、新闻出版、文化体育等部门或机构；横向性的有反垄断、环保、消费者保护、职业安全与卫生等机构。微观管理政策的主体，按照公企业的产权形态的不同，则可以是议会、议会授权的综合性国有资产管理机构或政企合一的行业管理部门，如林业、邮政、城市公共设施、盐业、烟草、黄金、制币、核能利用、国防工业等。

　　2.在政策客体方面。宏观调控政策的目标对象是国民经济的供需总量和不特定的市场经济主体和社会成员；微观监管政策的目标对象是在可竞争性领域从事特定行业(职业)、使用特殊资源、提供或消费特殊产品和服务的以私有企业和自然人为主体的微观个体；微观管理政策的目标对象主要是在不可竞争领域从事公共事业、使用特殊资源、提供或特殊产品和服务的以公有企业为主体的微观个体。当然，由于政府的某些非经济性的特定目标，某些竞争性领域里的国有控股企业也可以构成微观管理的目标对象。

　　3.在政策目标方面。宏观调控政策的目标是保持经济稳定增长、收入的公平分配以及产业结构的提升。微观监管政策的目标是维护公平竞争、公共资源的有效利用、消费者(包括投资者、劳动者)利益保护、社会功德需要的满足以及人类生存环境的保护和改善。微观管理政策的目标主要是公共物品的有效提供、国家和社会安全以及政府某些特定的财政收入。

　　4.在政策功能方面。宏观调控政策对市场的调整是一种整体的、统制的和间接的调整，即政策主体为了实现国民经济的总量协调和结构平衡，综合运用指导性、鼓励性和抑制性的政策手段，通过改变市场变量和经济参数，间接地引导市场经济主体自愿调整自身的经济行为。微观监管政策对市场的调整是一种立基于公法的，针对局部个体的强制和直接的调整，它直接导致市场经济主体为满足社会公共权利而被迫调整自身的权利。而微观管理，在适用公法调整时(如对政府现业的管理)，更接近于微观监管，体现出政策主体对其代理人行为的直接和强制性的干预；在适用私法调整时(如对国家参股企业的管理)，则更接近私法的自治，由微观参与人独立自主、自由自愿、平等协商和等价有偿地调整自身的权利义务。

　　5.在政策手段方面。宏观调控政策通常采用调整财政收支、货币利率、经济计划和产业政策等较为灵活的手段。微观监管政策通常采用行政程序、资格审查、价格控制、标准设立、行政监督和处罚以及建立行为准则等硬性的手段。而微观管理政策，则通常采用人事控制、计划合同、财务监督、产权变更等柔硬结合的手段。

　　6.在政策合法性方面。宏观调控政策虽然也大多由具备合法地位的政策主体制定，但并不见得都具备“立法”的形式，甚至在许多国家，某些宏观政策主体，如计划部门，并非由特定的法律(如《计划法》)授权产生。微观监管政策，不但其政策主体，如各种行政机构，皆由法律产生，而且其监管政策，不论是抽象的还是具体的，都必须具备相应的立法形式。而微观管理政策，在成熟市场经济国家，政策主体的权利和义务都是在公法或私法体系下被明确界定的。但相比较而言，由于政策合法性不同，政策主体的法律责任，在微观监管领域体现得最为严格，也最具备可控制性和可补救性。微观管理政策主体的法律责任，似乎难以与国有资产的盈亏状况明确挂钩，因而很难被控制和追索。宏观调控政策主体的法律责任则是最难控制，甚至是无法追索的。(余晖，2002)

　　很显然，在政策主体和客体、行政手段以及行政责任等方面，微观监管都与其他两类职能不同，却为政府经济治理结构不可或缺。三者之间存在着相互补充、相互替代、相互并存以及相互转换的关系。但政府政策的核心主体(如执政党和最高行政机构)处理这种“三角”关系时所执的理念和价值取向，对政府各基本经济职能能否有效实施起着至关重要的作用。这些关系运用得法，能够使三者发挥良性的和综合的政策效果；反之，不但不能产生有效的综合效果，还将抹杀各经济职能的独特功能，或者降低其弥补市场缺陷的作用，甚至造成一种“政策失灵”，使政策客体增加“政策成本”负担，从而降低市场配置资源的效率。

　　三、建立政府监管体制的原则和前提

　　既然监监管度是现实可欲的，那么接下来的问题就是如何建立一个好的监管体制。正如乔斯科(Joskow，2001)所说的“好的监管制度的标准‘处方’一般包括这样一些条款：独立性、透明性、可问责性、专业性和可信性。这些条款表达了监管制度的重要原则，其具体实施则必须谨慎地应对不同国家的法律和政治制度。” 他既指出了建立监管体制的基本要求，又强调了其本土性的制度禀赋。笔者认为，这些条款是乔斯科根据发达国家的监管经验归纳的结果，如果要研究和分析中国的政府监管，则从中国大陆或大部分的发展中国家的制度禀赋出发，至少还应该再增加“合理性”、“合法性”和“高效性”三个条款。而且上述各条款在包括中国大陆在内的后发国家的制度语境下，其外延也需要增加一些特别的补充。

　　1.独立性原则

　　独立性原则指的是监管机构在组织上与政府政策部门分开或相对分开。这种结构分离的必要性，并非指“独立”的监管机构不受政府政策的约束，而是指它能够独立地执行监管政策而不受利益相关方的干扰，尤其是不受可能作为现有公司股东的政府政策部门(如中国的国有企业管理部门)的不合理干涉。独立性原则要求无论是单独设立的还是隶属政策部门的监管机构都应该具备充分明确的独立性，即为了保持它的独立性，都必需通过或修改专门的立法，明确它的职能及其与其他行政机构或大部内其他分支机构的关系。在中国，更加值得强调的是，在同时拥有宏观政策制定和微观监管职能的综合性政策部门，以及在同时拥有行业政策制定、直接管理行业内国有企业并同时承担对行业内非国有企业监管的行业主管部门中，部门内外专业型监管机构独立性的原则尤其必须得到重视，否则就无独立性可言。

　　2.合理性原则

　　合理性原则是指监管的设立及其监管规则的制定都必须获得基于理论论证和相关利益集团博弈共识的合理性，并以其作为监管机构预算的依据。而且政府还要求监管机构对拟出台的监管政策进行成本效益分析，并对监管政策的后果进行事后评价。这一原则的实现在具备成熟的政治和法律过程的西方发达国家，也许不是太大的问题，但在政治和法律制度不健全的国家，如缺乏这一原则的有效实施，政府即完全可能滥设监管机构，而监管机构则可能滥用其行政权力，通过制定大量不合理的监管政策开展寻租活动，从而增加被监管者的各种成本。

　　3.合法性原则

　　合法性原则是指所有的监管机构的产生及其监管权的执行，都必须立基于严格的法律界定。这实际上是政府监管的法律合法性完善的问题。行政监管的法律合法性完善，有三层含义，一是要根据行政组织法的程序产生监管机构；二是要根据行政监管的合理性原则，严格界定其职能范围及其行使方式，并通过新的立法或修改现有实体法，对缺乏合理性的监管制度给以废除，同时保留和完善合理的监管制度；三是通过制订行政程序法或专门的行政许可法，建立政府监管的合理程序和监管者的监管结构。合法性原则既是树立监管机构独立性和权威性的需要，更是保障被监管者合法权益的需要。

　　4.透明性原则

　　透明性原则是指监管机构的职权范围及履行其职权的程序，以及其所制定的监管政策和监管规章，都应该完全对公众尤其是被监管对象和所涉之利益群体高度公开。同时监管的结果也要进行公开评议。监管机构必须依法借助各种媒介让受到监管行为影响的利益群体获得有关监管行为的信息知情权和充分参与权。在涉及到特别行政许可授予、价格制定和行政裁决的时候，这一原则尤其重要。因此，有关政务公开的法律至关重要。

　　5.可问责原则

　　合理设定原则和独立性原则并不能完全保证监管行为的公正、公开和公平。尤其在后发国家，即便在形式上满足了合法性原则，监管机构依然拥有大量的自由裁量权，监管机构在缺乏有效制衡和监督的条件下，很容易做出不作为、滥用权力、歧视性执法和违背程序等行政违法行为。为防止这些行为的产生，一方面，要建立完善的行政程序制度和外部监督机制；另一方面，要最大限度地强制行政机构公开其内部信息；再次，必须加大行政违法行为的法律责任。实现这一原则的最终保障在于健全的低成本的司法审查制度和行政赔偿制度。

　　6.专业性原则

　　专业性原则是指监管机构必须具备高度专业化的行政官员和专业化的基础上合理配置的知识结构(技术、经济、法律、审计、管理)，以及充足和先进的执法技术手段。这项原则是由经济性监管行业的经济技术之复杂性和多变性，以及社会性监管必须依据事先制定的经济技术标准和事后对监管事故的取证判定难度所决定的。专业性不足，既无法设计出良好的监管制度，也无法及时有效保障弱小的竞争者和消费者的权益。这项原则的实现，既有赖于竞争性上岗和高薪养廉取向的公务员法，也有赖于公共预算制度的完善。

　　7.高效性原则

　　高效性原则是指除了要求监管机构内部的分工合理和管理高效，还要求监管权力必须在横向和纵向的监管机构之间合理配置和信息共享基础上的有效协调。这项原则对转型国家尤其是中央和地方政府关系缺乏明确界定的大国体制尤其重要。

　　8.可信性原则

　　可信性原则是指，监管机构执行既定的监管政策一定要果断，要保证规则得到贯彻；同时要保障政策的一致性和稳定性，避免朝令夕改。这一原则能够保证被监管者尤其是投资者的行为预期，从而树立监管者的权威性。因此，这一原则要求监管机构的政策和规则不能应执法能力不足和政府换届或监管机构领导人变更而随意放弃或变更。

　　四、我们拥有一个什么样的监管体制

　　如果从1993-1994年度算起，大规模的监管制度建设在中国只有短短十二年的历史，客观而言，其效果是很不理想的。更为尖锐的评价应该是，政府监管不但未能有效治理“市场失灵”，反而因监管权力的滥用和虚设导致了更严重的“市场失灵”。因为监管的普遍失效，不仅抑制了市场和社会自律治理的有效性，甚至导致了市场秩序的恶化，被监管企业、消费者和社会因而承担了过多的成本。我们不妨从经济性监管和社会性监管两个领域分别简要地来说明这一判断。

　　在经济性监管领域，我们看到的是一种监管机构“傍大款”的现象。首先，以行政性的国有垄断企业为主的“被监管者”(如石油天然气企业、电网企业、国家铁路、国家邮政、四大商业银行、中航油以及城市公用企业等)滥用市场力量的垄断行为(垄断定价、纵向控制、阻碍互联互通)长期得不到遏制，工商企业用户和消费者权益因而受到损害；其次，建立在行政性垄断基础之上的严重的行业准入歧视性监管，限止了民营企业的竞争，导致某些瓶颈产业难以更快发展。再次，许多竞争性行业存在市场秩序混乱(如证券市场黑幕交易、药品交易腐败丛生、房地产业暴利)等。但在这些垄断事件的背后，我们看到的是监管者往往站在垄断者的一边的怪象。

　　在社会性监管领域，我们看到的则是“问题都出在地方”的现象。随着市场化改革的深入和经济增长的加快，社会性监管的行政执法效果反而日趋恶化。首先，消费者权益难于实现。很显然，消费者权益保护制度的建设和完善程度远落后于消费者自我保护意识的觉醒程度。消费者为实现被侵害的权益而付出的代价(如自我举证、自行申请质量检测过程所支付的钱财、时间)往往让消费者望而却步。其次，居民的健康、安全正受到日益下降的产品及服务质量的威胁。大到建筑物，小到电源开关无不如此。药品、食品等产品的假冒伪劣现象让人震惊，医疗事故曝光频仍。再次，职业安全与卫生水平下降。十多年来，恶性及重大生产事故逐年小步递增(尤其是煤矿和交通运输行业)，死伤人员也不断增加，职业性疾病患者的发生及死亡数也一直高居不下。企业，尤其是乡镇企业、外资企业大量存在不遵守劳动安全与卫生标准的现象。此外，环境状况在恶化。环境保护有法不依、执法不严、违法不究的现象随处可见。现在，以城市为中心的环境污染仍在发展，并迅速向农村蔓延，资源浪费、生态破坏的范围仍在扩大。一旦上述各领域事故发生，我们发现往往是地方政府官员(而非中央或地方相关监管机构)在承担责任行政责任。

　　我们不妨对照前述监管八原则来一一检查中国监管体制的现状。

　　1.独立性

　　无论在经济性监管领域(垄断产业)还是在社会性监管领域(居民安全和健康)，中国目前的行政监管机构都不同程度地存在政企不分、政事不分、政资不分和政社不分的事实。一些机构存在集宏观调控、市场监管和公共服务三项职能或其中两项职能为一体的现象，不但使其本身的市场监管难以做到公正公平，而且还严重影响了其他专业监管机构的独立性，使后者难以完全发挥其监管职能。

　　如国家发改委，除了制定国民经济和社会发展规划，还从事投资审批和价格监管的职能，而实际证明，它的后两项监管职能的效果很差，但由于没有法律约束，却不用承担任何责任；如铁道部，集铁路产业政策、行业准入监管和政企不分为一身，固守着行政性垄断，使民营资本难以进入铁路行业，导致铁路依然是制约国民经济发展的瓶颈。卫生部也存在类似问题。再如国资委，主管中央国有企业的资产、人事和财物，如果监管机构(如电监会和证券会)的监管政策(如价格调整和信息披露)可能影响到国有海内外上市企业的利润，则必然会受到国资委的反对。

　　如果不改变这种状况，行政监管机构就很难具备独立性，很难摆脱部门偏好，从而难以在中立的立场上公正执法，或者难以有效利用有限的行政资源，难以从源头上遏制寻租和腐败的机会主义倾向。

　　2.合理性

　　随着市场主体多元化和市场资源配置的作用逐步加大，有些机构设置所立基其上的行政职能实际上在逐步减少，他们的存在反而有碍经济社会体制的深化改革。如信息产业部，除了对无线电频谱和几大基础电信运营商进行互联互通监管外，其他的职能几乎完全可以由市场和协会组织去承担；再如体育总局、广播电影电视总局、文化部、教育部、卫生部，其下属的事业性单位基本走上了企业化运作的轨道，随着这些领域民营经济的逐步壮大，这些机构的存在很难为这一新生的市场提供公平竞争的市场环境。因此应该逐步弱化这些机构的行政职能。虽然行政审批改革依据《行政许可法》确立的合理性原则对现有行政(监管)机构的审批性职能进行了一些废除，但大量实质的行政性审批职能却因为“合法”而被保留了下来，这些被保留下来的审批职能又通过新的机构改革“三定方案”被再次合法化。

　　3.合法性

　　我国的行政管理体制改革一直缺乏完善的法律环境。在发达国家，进行一项行政改革，必须进行相当长时间的立法工作。比如说要成立或者撤销一个机构，都要通过相应的法律来规定。而我们的机构改革不是这么做的，通常是采取三定方案，这样做出现过很多问题，一些行政机构并没有合法的地位，也没有一部法律来授权他管理这个行业。

　　比如说《药品管理法》是1984年颁布的，当时的行政管理部门是卫生部，1998年机构改革以后，成立药品监督管理局，但对这部法律一直没有修改，行政主体还是在卫生部，而三定方案实际上把药品管理的权力给了药监局。直到新的《药品管理法》于2003年9月1日才通过，这中间存在这么长时间的法律真空。这会影响到现行执法机构执法的权威性。而成立药品食品监管局后，却又依然没有对食品法进行修改，食品执法实际上依然属卫生部的职能。

　　再比如电力体制的改革，1996年修改了《电力法》，电力部撤销后把电力管理的权力交给国家经济综合管理部门(国家经贸委)，这个体制运作了几年，但恰恰好法律没有规定它的具体设置和人员配置，所以电力管理一直处于松散的状态。2002年成立的电力监管委员会也不是法律产生的，因此电监会的处境至今仍很困难。这意味着它今后很长一段时间内必须通过舆论和领导关系，逐步将合理的职能争取过来。而电监会的难题如果不尽快地解决，将会影响到电信、航空、铁路以及能源等后续监管机构的运行模式。

　　4.透明性

　　由于至今尚未颁布一部政务公开的法律或法规，因此监管机构的透明性与其他行政部门一样的参差不齐。监管政策或规则产生的公开性和公众参与度之低自不必说，就连最需要透明的听证会也是如此：听证材料、听证代表的选择、听证程序、听证记录等不但很不完全的向公众公开，甚至听证代表也只能在极短的时间(一般是半月以内)内来消化专业性较强的听证材料。因此，听证会被公众贬为“安民告示”和“黑箱操作”也就不足为奇了。

　　5.可问责性

　　可问责性的问题尤为严重。第一，许多具有监管权力的部门(如发改委)本来就没有相关的法律来约束其行为，可谓问责无凭；第二，一些新成立的监管机构(如电监会和药品食品监督局)因为其有一些权力并非法律授予，而是与其他相关部门联合执法，这就为遭遇问责时推诿责任留下了余地；第三，即便有了较为完善的法律(如证券会)，但由于《行政诉讼法》的受案范围不涉及抽象性行政行为，因此由抽象性行政行为引发的具体行政行为的被诉，同样得以逃避司法的审查；第四，即便司法审查可以介入，却由于司法的不够独立，对行政机构的问责也大打折扣；第五，公民行政诉讼的成本过高，以至因可能获得的行政赔偿过低不足以弥补成本而最终放弃问责。

　　6.专业性和执法能力

　　专业性不足是现有公务员制度的严重缺陷造成的。一方面，忽略经验和缺乏竞争性的官员选择机制难以真正吸引到一个监管机构所必备的专业性人才；另一方面，政府官员名义收入过低也难以吸引懂监管技术和熟知监管细节的高水准的人力资源。因此进入行政监管机构的很可能是二三流的人才，而且进入后也不可能将全部精力投入到监管业务的学习，反而会使他们对有助于改善自身经济利益的浅规则更感兴趣。

　　不仅如此，由于行政资源大部分用以维持机构的正常运作和官员的工资和福利，大多数监管机构都存在硬件性执法能力的欠缺，监管信息的收集和处理所必需的支出(如调研、仪器设备、外购咨询服务)、快速执法所需的实物工具(如车辆、库房等)等无法完全满足，甚至还不如被监管者的水平，因此监管的效果可想而知。

　　7.高效性

　　在中国，同一领域存在若干行政机构交叉重叠管理，但职责不明，最终难以问责的现象甚为普遍。如医疗和药品领域，即有发改委、财政部、卫生部、劳动社会保障部、食品药品监督管理局、中医药管理局、人事部、工商行政管理局等多个部门插手，而它们之间却严重缺乏互相协调的有效机制。面对公共医疗严重短缺、医药费用高涨不下、假冒伪劣食品药品泛滥、医患纠纷频出的现实问题时，往往是面面相觑，束手无策，岂有效率可言！

　　同时，在若干领域采取的中央和地方政府双重领导、省以下垂直管理的体制效果也不佳。如食品药品、工商、环保、安全生产等领域，由于地方保护主义和中央及省一级行政资源不足的原因，导致许多大型的违法案件难以得到及时有效的处理。

　　因此，在我国的监管机构之间，同一项监管权，无任纵向的还是横向的分配，都存在及其混乱的状况。加上预算内行政资源的稀缺，政府监管机构的效率严重低下可想而知。

　　8.可信性

　　监管机构可信度不高也是普遍存在的一个问题。第一，中央监管机构制定的监管政策或法规往往在地方层次上失效，使得其政策的可信度大打折扣。第二，政府机构往往不是由单项法律来产生，间歇性的机构改革使一个政府部门的去留变得很随意，由此可能造成政府职能的真空，以及政府交接时会存在权责不对等的情况，必然使政府的信誉受到打击。第三，监管机构的领导人往往是政治性的安排而非专业化人才，领导人的频繁变动必然导致政策的不稳定和不一贯。第四，由于缺乏独立性，监管机构的监管政策往往受到其他政府机构的干扰和强势利益集团的“俘获”，由此导致其在公众心目中公信度的下降。第五，监管机构处理应急事故的能力过于低下(如生产事故、假劣药品和食品、环保事故等)，也同样严重削弱其可信度。

　　五、监管体制在中国为何水土不服

　　19世纪末在美国肇始的政府监管，是为了克服法院在处理小企业和消费者遭大企业侵权时的低效率和腐败，进步主义运动和两次世界大战之后，美国以经济性监管为主的独立性监管体制基本成形。但在20世纪70和80年代，一方面是社会性监管运动的兴起，另一方面却是经济性监管的全面收缩，直到目前进入到对监管者进行监管的成本-效益分析阶段，监管机构的独立性同时受到削弱。相比之下，欧洲国家在二战之前基本通过司法体系(包括行政司法)在维持经济秩序，而二战之后广泛的国有化运动使经济性监管一直没有市场。只是到了1980年代后，才开始大规模的私有化并由此相应建立起独立性的监管制度，并对美国式的监管制度多有创新，如激励性监管和监管治理理念的实行。这一切监管制度的发生和变革都是在欧美早已成形的市场经济的政治和法律制度框架内所做的边际改善，都是在资本主义制度下正常发生的事情，因此不会出现一种制度名不副实的现象。

　　但是和经济性与资本主义国家对经济的干预相比，我国改革前的计划经济可以说是一种全面而彻底的国有化和管制，其理由自然不是有关市场失灵的各种经济学的解释，而是为了实现一种乌托邦式的理想和赶超战略。因此，20多年来的改革实际上是一场逐渐拓展的放松管制的运动，它的主要特征是在保持国有企业主导地位的同时，由竞争性产业开始，然后在某些垄断性产业，逐步引入民间和国外资本。这种变化，体现在政府管理机构身上，其取向就是由运动员到裁判员的过渡，由具有私人利益的“老板”向代表公共利益的中立监管者的过渡。但这种过渡到目前为止还基本上是经济体制改革为导向的，并没有根本触动传统计划经济下的社会、政治和法律制度，政府角色向公共服务型的转化依旧远远落后于经济的发展。

　　应该认识到，在中国监管制度作为行政体制内应对市场经济的发展而产生的一种变革，本就是一件超越现有制度禀赋的壮举，我们在移植西方监管制度的时候难免会出现上述所分析的水土不服现象。但不管对监管制度在中国的命运持悲观或乐观的态度，对其水土不服背后的制度禀赋进行考察和分析都是必要的。

　　1.国有企业的多重目标或有私人目标的政府

　　在税收体制失效的情况下，计划经济体制下遗留下来的国有企业成为政府“公共”资金的主要可控制的来源。因此国有企业的目标一直无法专注于企业利润最大化，而政府在一直规避建立公共财政制度的同时，其实是把国有企业作为“小金库”来看待的。这种现象在基础设施领域和资源利用型产业体现得犹为明显。与私有化运动前的欧洲和日本等国的情况相类似，我国在基础设施产业也一直采取国家垄断经营的方式，但政府对这些产业内的国有企业的管理却从未相上述国家那样按照公法体制来进行，而从1994年起开始推行的私法即公司法的体制，实际上是一种缺乏理论逻辑的做法，国有独资企业的性质和政府的责任一直没有得到明晰。因此我国经济性监管制度的建立，其微观背景与欧日等国大相径庭：后者是在大规模放松管制和私有化的同时开始建立政府监管体系，而我国则基本是在有限放松进入管制而很少民营化的前提下开始的。至今为止，我国政府与可竞争产业内的国有企业依然维持着政企不分、政资不分的关系。政府原先的行业主管部门目前实际上既扮演着管制者(对系统外的市场进入者)的角色，又扮演着管理者(对系统内国有企业)的角色，也可以说是既当裁判又当运动员。政府甚至不顾舆论的压力，在尽可能的维持和强化所谓的“行政性垄断”。这恐怕是基础设施产业及其监管改革所面临的最大障碍：首先，它使得引入竞争和民营化举步维艰；其次，独立高效的监管机构难以产生；再次，反垄断制度陷于难产。可以说，如果国有企业不最低限度地收缩其分布范围和规模，并采取公法制的管理方式，任何政府层级的独立公正的监管体制就很难建立起来，已有的监管机构也永远难以获得独立性和可信性。

　　2.政府监管的委托代理关系不尽相同

　　发达市场经济国家的政府监管，是在选民→议会→政府→监管者的逐层委托代理环节中建立和运行的。选民(包括生产者利益集团和消费者利益集团)利益通过议会的立法得到反映，又通过独立的司法审查得到补救，监管者的行政权始终受制于立法和司法的监督。而我国的政府监管，基本上是在行政系统内部建立和运行的。由于“选民”和立法机构之间的委托代理关系不够健全，他们对立法的影响非常有限；而立法和司法机构对行政系统的监督又明显乏力。这就难以保证行政机构在行使其监管权时，能够充分兼顾各利益集团的利益，而且当弱势利益集团利益受到损害时，也难以得到充分的法律救助。

　　3.行政组织的合法性不足

　　行政法学理论告诉我们：现代行政法体系是由行政组织法、行政行为法以及监督行政和救济法组成的。改革开放以来行政法治建设的成果，体现在行政行为法方面，我国已经制定了立法法、行政处罚法和行政许可法；体现在监督和救济法方面，则制定了国家赔偿法和行政诉讼法，以确保行政机关公正地履行其权限。但在行政组织法方面，虽然新近出台了公务员法(应该说是一部很糟糕的法律)，至今依然缺乏一部综合而完善的行政组织法，以制约宪法赋予国务院及地方政府设立其行政机构和组织经济社会活动的权力。正由于此，每届政府制定的“三定方案”(定职能、定机构和定编制)在得到全国人大的认可后，取得了近似行政组织法的地位，而它的随意性和常变性又使得它很难具备行政组织法的严肃性和权威性。

　　“三定方案”的制度缺陷是非常明显的：第一，机构改革容易受到行政领导人价值偏好的影响，机构改革缺乏长远的目标和对许多具体问题(如公务员制度、机构撤并和新建、职能调整和分配、编制、行政经费等)进行细致深入的研究，并在此基础上坚持不断地贯彻，因此行政机构在政府换届之际甚至很长时期内，工作缺乏稳定性和延续性；第二，中央政府机构与地方政府机构的改革步调不一致，往往到下一轮改革开始时，上一轮地方机构改革还未结束，由此造成中央政府和地方政府之间由于机构设置的混乱而缺乏有效的信息沟通和行政协调；第三，许多改革习惯于“一刀切”，如不考虑具体机构的工作负荷差异，人员编制按同一比例削减；第四，由于大规模和频繁的机构调整，造成行政资源的大量浪费，也造成行政交易成本的上升，从而降低了行政机构和政府的可信度。

　　4.中央和地方政府之间缺乏明确的事权和财权划分

　　我国虽然属于单一制的国家，但究竟是分权性的还是集权性的则很难断定。一方面，我国宪法规定，地方政府对地方最高权力机关人民代表大会负责，并对政府的行政权力进行了明确的划分，似乎具有英国式的地方自治特点；另一方面，宪法又规定，我国的国家机构实行民主集中制原则，并授予最高行政机关国务院统一领导全国地方各级国家行政机关的工作，规定中央和省、自治区、直辖市的国家行政机关的职权的具体划分，这与法国式的中央集权又更为相似。但虽然省级地方政府有了这些法定职权，却不等于就有了权力实现它们。因此在这种模凌两可的法律规定形式下，地方政府的实际权力就需要通过上级政府授权的形式获得，由此决定了地方政府实际上中央政府的派出机构，必须服从中央政府的领导；中央政府可以随时委托地方政府各种行政事务，地方政府则必须接受中央的调遣和指挥，充分履行中央政府的政策。

　　由此可见，我国基本属于中央集权性的国家结构。在这种结构下，本来中央政府可以随意调整具体行政机构的纵向设置(如药监、环保、安全生产)，但为何在实际执行过程中困难重重甚至以失败而告终呢？笔者以为，这与我国不同于英法两国的党政不分和非公共的财政制度有关。这些制度虽然形成于计划经济时期，但并未结合市场经济体制的逐步建立而做出根本性的调整，反而继续扭曲着我国政府间的关系。

　　首先，长期的党政合一，使政府间关系变成党内组织关系。

　　由此，中央政府的集权也就发展为党中央的集权。代表从中央到地方的各级政府的，主要不是政府本身，而是党中央和各级党委。在这种格局下，依行政管理原则而进行的政府间互动就存在很强的主观性和政治性，由此导致各级政府间的职权范围和权力关系严重模糊。

　　政治和法学理论界长期以来指责中央政府一直不认真研究和构建正常的政府间尤其是中央和地方政府间的事权分配。实际上，从执政党中央的角度来看，是担心正式的分权可能弱化中央的集权。因此，到目前为止，集权和分权就不是基于中央和地方职权的法定划分，而是基于履行同一职能(主要是组织国民经济)过程中中央分配给地方的权力的大小而形成的。这就使得中央和地方之间的职能分配变得十分随意。

　　其次，公共财政体制建设的滞后，也是央地政府间关系难以理顺的一个重要因素

　　政府的财力是其履行社会公共事务管理职能的基础。我国虽然从1994年采行分税制，理顺了中央和地方政府间的财政关系，并且使中央政府的财政收入占到政府总财政收入的60%左右。但由于没有实行公共财政制度，政府的职能及其在政府间的配置一直模糊不清，政府的财政收入和支出的总量及结构就失去了其合理评价的基础。一方面，我们看到政府把大量财政收入用于非公共领域(如竞争性的国有企业、非公共性的社会组织)和政府机构本身的炫耀性消费，另一方面，大量需要政府供给的公共事业(如公共卫生、义务教育、贫困救助、生态保护、社会保险)和合理的行政监管(如药品、环保、安全生产)却严重地囊中羞涩。贫困地区的公共事业供给和行政管理水平更是因为缺乏足够的政府间财政转移支付而长期低下。我国药品监管的FDA之路之所以徘徊不前，除了相关部门间的利益之争因素外，恐怕也与中央政府不愿承担全部行政经费有关。

　　因此，我们经常看到的一个现象是，当地方出现监管失灵而造成重大事故的时候，中央往往是从拿地方政府的最高行政领导来问责，但通常这些被撤职的行政官员却很可能异地再用。

　　六、在自我创新和行政体制改革中完善监管体制

　　在根本性的社会、政治和法律制度改革前景无法预期的前提下，要保证监管的旗帜在中国继续打下去，我们只能在现有的行政管理体制下谋求监管体制的边际创新。这种方式的创新包括两个层面：一是现有监管机构自身行为的创新，二是通过下届政府可能进行的机构改革来谋求监管体制的更加完善。

　　1.监管机构：立足公共利益的理性化自我创新

　　我们高兴的看到，在监管的制度环境很差的状况下，一些监管机构近年来在努力的维护和提高自己的形象。例如国家电监会新近推出了国内第一份电力监管年度报告，披露了电力许可证发放的进展情况；饱受指责的证券会在新的《证券法》出台和股权分置改革取得重大进展后，又适时高效率地推出了一系列旨在恢复证券投资者信心的规章，终于迎来了新的一轮牛市；国家环保总局也主动出击，对某些社会反应强烈的违背环保法的建设项目进行了积极的干预；再如国家安监局，在频繁的煤矿安全重大事故中，越战越勇，提高了矿主的事故伤亡赔偿责任，限期责令官煤脱钩等。

　　这些监管机构在欧美监管国家里都无例外的属于独立性的监管机构，不同的是，后者的独立性是在法律明确授予的监管权力配置下内生的，而前者不管有无法律的授权，不管法律授权的职能范围是否清晰，都还需要在数不清的理还乱的机构丛林中通过正式或非正式的协调逐步落实和扩大自身的权力。这就是所谓的“有为才有位”。

　　笔者认为，每一个有自我创造动力的监管机构都应该思考以下(但不限于以下)一些问题并尽可能积极努力去回答和解决：

　　已有的监管权力是否合理，是否可以还权于市场、企业或行业组织？

　　从更能提高行政效率的角度出发，哪些权力应该转移给其他的监管机构或从其转移过来？

　　有没有足够的资源聘请到更优秀的专业化监管人才？

　　有没有能力对自己制订的监管政策进行成本-效益分析？

　　自己的官方网站上是否最大限度了披露了监管信息？

　　如何才能更有效地指导地方政府或更有效地与其合作？

　　如何更有效地控制行业内的行政性垄断行为？

　　在下一次政府机构改革中如何寻求自身的合理生存空间？

　　2.中央政府：如何通过进一步的机构改革以完善监管体制

　　党的十六届五中全会通过的“十一五”规划纲要建议，特别突出了行政管理体制改革的重要性，正确指出了它是全面深化改革和提高对外开放水平的关键。在行政管理体制改革中，不但明确了重点是要进一步转变政府职能，还提出了深化政府机构改革和加快建设法治政府的要求。可以说该《建议》把行政管理体制的“行政功能合理化-行政结构效率化-行政行为民主化”三个内涵在实现新的科学发展观目标下作了有机的统一。

　　行政功能或行政职能合理化的关键在于进一步厘清政府与市场、企业、社会的功能边界，行政行为的民主化则要求依法行政和科学民主的决策，但这两方面的推进，除了取得现有行政组织结构的被动支持外，更有赖于行政机构外部政策和法律环境的变革，即需要同时加快经济社会体制的改革并尽快完善相应的行政实体法和行政程序法。而行政组织结构或行政机构的内部调整和改革，其目标是在明确了的行政职能的基础上，重新将这些行政职能从横向和纵向两个维度在行政机构之间进行合理分配，从而降低行政成本，提高行政效率。

　　对转轨国家来说，政府行政机构的改革应该伴随着政府职能的转变和行政法治的完善随时进行。但就我国行政体制改革，尤其是改革开放以来行政体制改革的历史经验来看，政府行政体制改革往往与执政党尤其是新政府的换届高度吻合，把行政机构改革与政府职能转换统一在“三定方案”一块进行，而相应的实体法的完善则总是被延缓。因此我们能够做的就是如何使“三定方案”更合理。

　　笔者希望2008年的机构改革能够在以下几个方面有所突破：

　　(1)在相同或相近的领域，整合分散的行政职能和机构，积极推行大部委制，以减少交叉和重复设置，将外部协调转为内部协调，从而降低行政成本和提高行政效率。可以考虑：

　　将现存国家发改委的经济运行局、产业政策司和产业规划司并入商业部，组建工商一体化管理的经济贸易部，同时将国资委下属的十大行业总会移交给该机构管理。

　　在工商局、技术监督局、新闻出版总署、知识产权局以及现属商业部的公平交易局、产业损害调查局和市场流通司的基础上组建国家公平交易和反垄断委员会。

　　在现有国家能源办的基础上组建国家能源部，负责对石油、天然气、电力、煤炭、核能、水电等各相关产业的综合发展和市场监管。

　　考虑到铁路改革的难度，可先将交通部和民航总局重组为大交通部。

　　在卫生部、教育部、计生委、劳动社会保障部、民政部的基础上组建人力资源和社会保障部。成立医疗机构监管局，同时把食品药品监管局的职能扩展到农药，这两个局可直属“人力资源和社会保障部”，但属相对独立的监管机构；

　　调整国务院直属机构，把广播电影电视总局、体育总局和旅游局并入文化部，组建大文化部。

　　把林业局纳入农业部或国土资源部。

　　(2)必须强调的是，负责行业监管或有监管职能的部委，其监管的职能应该与宏观调控和产业政策部委以及资产管理机构的职能相对独立，做到监与资、监与政策分开。同时在需要价格监管的产业，应该将国家发改委的价格监管职能分散到相应的监管机构。所有的监管机构都不应该设置为事业单位。

　　(3)加快行业(商)协会管理体制的改革，将这些协会组织与其他社团组织分开管理，由新组建的经济贸易部及地方经济贸易部门负责其审核登记。

　　(4)加快行政事业单位改革，使它们中的大多数转制为企业、社会中介组织或民办非企业组织。

　　(5)将食品药品监管、安全生产监管、环保等监管机构实行中央垂直监管，保证其足够的行政资源，加强其执法能力。

　　同时还建议：在人大法工委、中编办、国务院法制办和国务院行政审批改革工作领导小组办公室的基础上，立即建立临时行政体制改革领导小组，组织跨经济学、政治学、法学、公共行政学和社会学等方面的专家抓紧时间研究改革方案，根据合理合法的原则彻底梳理现有的行政职能，进而在效能的原则下据此提出行政机构调整的方案以及必须尽快修改和完善的实体法。

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