江平：中国法治的现状与展望

    2005年12月3日下午2：00－5：30，由经济观察报主办、中兴通讯赞助的观察家年会-2005年度演说将在中华世纪坛举行，会议主题为告别白银时代—新儒商与新文化。以下为江平在上届年会上的演讲。

　　演讲人 江平

　　公权与私权的平衡

　　我今天讲演的题目比较大一点，讲的是中国法制建设的现状与展望。我去年的演讲提到非典、孙志刚案件等事件，以说明公权力在当时的情况下，应该得到怎样的制约，包括公权力的责任机制、透明机制。一年过去了，现在看来，去年后半段发生的一些事情，特别是在征收土地和城市房屋拆迁中所出现的公权力和私权利的剧烈冲突在今年一年内有增无减。或者说2004年我们的法制进程很大的一个特点就是公权和私权的碰撞，我们所能够预见到的是这一个现象在明年可能还会继续下去。至于这种碰撞是会更激烈一些还是更缓和一些，恐怕还取决于我们如何处理公权和私权这一对非常重要的矛盾。

　　一旦公权和私权发生矛盾，私权碰到强大的公权的干预和碰撞，私权怎样能够得到很好的保障，是中国今天面临的很现实的问题。更何况我们从法律的任何一个角度来说，法律的一个重要的理念都是要维护弱势的阶层。有的人过分地把市场经济看成是无序，而把国家干预看成是有序的，这在某种意义上是对的，因为每一个人的私权考虑的是个人利益，而对国家的整体利益可能不是很了解。在这个意义上我们可以用公权来解决私权的无序状态，但同时也要看到无序包含着有序，有序里面暗含着无序。市场虽然看起来是私权横行的天下，私权看起来是无序，但是私权的行使终究还有一个市场规律的制约。如果过分迷信公权，那么公权里面也可能包含着无序，因为公权的行使包括决策者的个人意志；或者说没有一个程序规范的公权的行使可能造成无序，地方保护主义也可能造成无序；如果再加上寻租这种现象就更有可能造成公权力行使里面的无序，所以如何解决好公权力和私权利的矛盾和冲突非常重要。

　　最近中央财经大学举办了一个关于市场经济和宏观调控的讨论会，当时也是请了吴敬琏教授和我作为经济学家和法学家分别从两个不同的角度来讨论这个问题。我表述了三个观点，第一个问题是在公权和私权发生冲突的时候应该首先认识到私权是基础，私权甚至是目的。应该说只要是私权的主体依法享有的权利就应该得到全面、充分的保障。我想这个前提应该是私权本身是合法取得的。现在有的时候一纸批文或一个文件往往可以把某个市场经济主体合法取得的一切权利都给剥夺了。如果私权利这样被公权力随意地剥夺，那么就很难说有市场经济的法制可言。

　　刚刚颁布的行政许可法的立法宗旨是这样说的：政府的审批权限应该做到如果能够由市场主体当事人自己的意愿解决的，尽量由自己解决，国家不干预；如果私人不能够很好解决的，尽量由社会力量来解决；只有当当事人自己的力量不能解决、社会力量不能解决的时候国家才实行审批，国家才实行许可制度。但在实践中尤其是一些地方政府把这个顺序倒过来了，政府调控手段是第一位的，政府调控不行才使私人手段。而我们国家社会调控的力量往往又很薄弱。

　　第二个问题是各国的市场经济法制上有一个重要的原则，只有当法律有明确规定的时候才能对私权利进行限制和剥夺。私权既然是合法取得的，没有违法行为怎么能够随便去限制和剥夺呢？我们的《立法法》里明确规定如果要剥夺非国有财产，进行征收，只能是在法律有明确规定的情况下。当然现在法律不完善，但至少在现有的法律里有一条是明确的，那就是只有社会利益需要的时候才可以限制私权。而法律上界定社会利益是非常难的。我们现在正在制定

物权法，明年三月要在全国人大讨论。物权法制定过程中在讨论这一条时，很多人建议把社会利益的条目罗列成条文，但是立法者动笔的时候又非常困难。什么叫做公共利益需要？我们在这个问题上应该有一个更加明确的规定，这样才能使私权利得到应有的法律保障。

　　第三个问题现在看起来也非常重要，公权在实行国家的宏观调控及具体行政干预的时候，必须要纳入到程序化的轨道，法治化某种意义上就是程序化，有了程序就有了法治的概念。没有程序，完全按个人的批示，仅仅按照领导人的决策，并不是公权力正常的行使渠道。我们国家法律法规已有了很大的完善，但还缺少一个行政程序法，规定做出哪种行政决策必须有一个什么样的程序，是一个人来决定还是一个委员会来决定。没有程序化，决定就有可能变得情绪化，这是违反法治原则的。同时我们也要对私权利的救济手段作出规定，当私权利被公权力侵犯的时候，只有具体行政行为可诉至法院的行政庭，按行政诉讼法处理。但是现在大多数行政行为都是抽象行政行为，都是一般性的规范，而在私权受到侵犯的时候，缺乏有关司法审查制度的保障。所以现在很多学者提出希望在行政诉讼法修改的时候把现在对于政府机关的行政诉讼范围扩展到对抽象行政行为的诉讼，这样才能够使得私权利的保障落到实处。再深一步，如果对权利的侵害违反了宪法，能否有宪法审查和宪法保障制度在中国就更是一个空白点，也需要补充的制度。去年在宪法讨论的时候，就有很多人呼吁尽快完善宪法审查制度。

　　中国法制的问题及其完善

　　上面我主要是就公权和私权冲突的角度来讲，下面就中国法制如何完善和现在存在的问题简单谈一点自己的看法。提出法制建设25年来，我们也发现一个问题，就像钱颖一教授和吴敬琏教授说的，有好的市场经济和坏的市场经济的区分，法律也有好与坏，或者说我们今天也要承认有善法和恶法。

　　2003年12月份上海法律经济研究所召开年会的时候，吴敬琏教授在致开幕词的时候说了一番语重心长的话：我们搞经济学的人，搞市场经济的人，在改革开放初期有一个天真的想法，似乎有了市场经济一切问题都解决了。但是20几年以后我们看到市场经济也有好有坏。我在闭幕式上做了一个回应：我们搞法律的人在78、79年也有一个天真的想法，过去是法律虚无主义，后来认为只要有了法律我们就走上了法治建国的轨道。25年过去了，我们发现法律本身也有好有坏。但是我们尚缺的是真正的法治精神和法治的观念。在这个意义上我们可以说今天要承认法律有好有坏。比如说低价征用农民土地的法规难道能说是一个好的法规吗？当然对于善和恶有的是从权利限制来看，有的是从经济发展的角度来看。我们的公司法10年来起了很大的作用，但是公司法里面已经有很 多条文落后了，阻碍了经济的发展。所以今天修改公司法的目的就是修改其中恶的部分，让它逐渐变善。很遗憾的是我们国家现在法律的修改不够及时，尤其是市场经济方面的法律。有些法律在制定的时候就有不合理的地方，有时是制定当时是合理的，过了一定时间它已经变得不合理，这样的规则如何能够及时的改变？我们必须要承认法律现在有的已经落后于经济的发展，落后于改革，有的实际上已经是老百姓不满意的法律了。

　　第二个问题我想谈谈法律的自上而下和自下而上。中国的法律进程既包含着自上而下推动，也包含了自下而上的推动。宪法修改，包括市场经济法律的完善，没有上层的决策是不可能实现的，所以谁也不能忽略，在中国要想推动法制建设最后的决策权还是在高层。中国的有些法律建设是由下层推动的，比如去年的农民土地补偿问题、城市房屋拆迁问题，很多都是法律工作者和媒体不断地呼吁才得以更好的使法律制度完善。所以法制建设离不开舆论的呼吁，离不开每个具体事件中自下而上的推动。

　　第三个我们也应该看到，在中国的法制建设过程中很大的一个问题就是立法和执法的鸿沟。立法和执法有鸿沟可以想象，有的人问我为什么法律规定得不到贯彻实施？我说如果法律都能够那么容易地得到实施，那还要法律工作者干什么？甚至法律也都不必规定了。我们要承认能够完全做到法律规定是很难的。法律是要靠人去实施的，中国有几千年的人治传统，执行的人本身的非法治的行为非法治的理念都会造成法律执行中的变形。我们国家颁布了十年依法行政纲要，这是划时代的东西，如果公权力能够按照依法行政的十年纲要来贯彻实施，应该说我们国家政府的权力会得到很大的改变。在中国法制健全的过程中不仅要解决好政府的职能转变，也需要执政党的领导作用的完善，使法制健完的过程能够更好的在法治理念和轨道上来进行。如果不解决好这个问题，中国的法制仍然会碰到很多障碍。

　　第四个问题，如果我们回顾从1978年到现在26年的中国法制建设，我们也可以看到进步是巨大的。回过头来看当时既没有什么法律可以遵循，也没有这样一套法治的机制，更不用说在宪法里面提出依法治国。这26年走的不是一条笔直的道路，我们甚至可以说进两步退一步，有时候进三步退一步，个别时候进一步退两步。我想这也符合我中国建设的过程。在这个意义上来说市场经济建设不是一帆风顺，法治进程也不是一帆风顺。就像承认法律也有善法和恶法一样，我们也要承认法制建设的进程有时前进有时后退。但是我们要看看哪些地方进步哪些地方退步，在司法独立领域或其他领域里面我们是进展了还是退步了呢？一、中国的法制建设是曲折的，二、中国的法制建设往往是有进有退。但是从历史的长河来看，这26年的法制建设虽然经历了风风雨雨的曲折历程，但是我们的进展还是非常大的。我们也相信未来的法制建设的进程跟今天不可同日而语，但是前进中我们会有很大的曲折、反复，包括某些后退。这需要法学界、企业界、新闻界和政府来共同完成我们的使命。谢谢大家！

　　提问

　　问：任何一个法律制度都是要占有一定的社会资源，随着市场化进程和法治化进程的加剧，整个社会运行的效率是不是也会受到一些影响？边界分寸或者说节奏应该怎样把握呢？

　　答：第一，法律不是越多越好，越详细越好。如果法律复杂到不是一般人能懂，而只能借助律师才能看得懂、行使自己的权利，那么社会成本就相当大了。法国民法典、德国民法典都是2000多条，我们恐怕要有一个度。

　　第二，我也始终相信法律不是万能的，如果我们相信法律是万能的，制定的法律就一丝不能动。上次温铁军教授就问我这个问题，如果制定的法律一点都不能改动那怎么改革啊？既然法律不是万能的，那么法律学家就要和社会学家、经济学家乃至政治学家联手来解决问题。仅仅从法律一个角度来观察社会现象就容易片面，容易陷入法律万能论。

　　问：最近全国人大的官员说公民可以提请违宪审查的，但是怎么操作？据您所知，国家是不是正在铺设这样一条道路？另外一个是关于开车的问题，您如何评价饱受争议的新交通法？

　　答：当初吴邦国委员长召集八个学者征求对于宪法修改意见的时候，吴敬琏教授跟我一块参加，吴教授认为既然宪法是大家的事情，宪法是不是能有更高的透明度，有更多的公众来参与，我十分赞成这个观点。宪法是全民的宪法。从我的意见来说，有更多的公众参与宪法的修改是好事。

　　十年前曾经考虑在全国人大下面专门设立宪法委员会来审查一些违宪问题，现在也有人在提。到底是人大常委会来行使这项权力，还是设专门的宪法委员会？还是像有些国家一样设立宪法法院？

　　关于

交通安全法，现在很难说，舆论很多，总的来说我觉得还是应该符合民法通则的规定。民法通则规定说，机动车驾驶员承担的是一个高度危险的责任，它所造成的损害承担加重的责任，除非损害是受害人故意造成的。什么叫故意，立法也有规定，有两层意思就是故意，一是往车上撞，二就是故意违反重大的交通规则。比如

高速公路不让人过，他要过，当然这其中还有驾驶员有否过错，如果驾驶员没有尽到应有的注意也是要承担一定的责任的。我觉得当初立法的这个宗旨和规则还是没有错的。

　　问：各地政府在制定自己的交通法规的时候，为什么在处罚力度上会有不同？

　　答：打个比方，吐一口吐痰在北京和在上海罚款是不一样的，在小城市里面就少一点，到县城里面也许就不用罚了。我个人认为中国的立法在有些问题上需要统一大的原 则，只要不违反交通安全法的一些总的原则，那么罚款多少也好，罚几分也好，各地的实施细则完全可以不同，我们没有必要在这些问题上做到全国的一体化。