梅新育9月22日专栏：反思知识产权保护

　　

新浪专栏作者梅新育。（资料图片）

　　梅新育，新浪专栏作者，1968年生于武汉市。1985～1989年就学于武汉工学院(今武汉理工大学)机械设计与制造专业。1989～1993年在湖北省机械产品质量监督总站工作，1993～1996年在武汉大学世界经济系攻读硕士学位；1996～1997年在中国人民银行武汉市分行计划统计处工作；1997年6～10月在中国人民银行总行调查统计司从事重点国有大型企业运行监测分析工作。1997年10月入武汉大学世界经济系攻读博士研究生。2000年7月毕业到北京市外经贸委国际贸易研究所工作。2000年11月至2003年在南开大学理论经济学博士后流动站从事博士后研究。2002年9月起在外经贸部国际贸易经济合作研究院从事研究工作。在工作和学习期间，先后主持、参加30多项科研课题，发表学术论文数十篇，评论等数百篇，独著专著1本，主笔、参编专著6本；合译学术专著1本。

　　9月19-9月23日，新浪财经把一周的时间留给梅新育。----编者按

　　             反思知识产权保护       9月22日   星期四

　　文/梅新育

　　知识产权保护业已成为当前

中国经济界的热门话题，强化知识产权保护制度似乎也已经成为中国政府的共识。去年12月21日，最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《司法解释》)，将侵犯知识产权定罪的门槛降低到了前所未有的程度，以至于报纸上醒目的“复制光盘1000张判刑3年”之类标题吸引了众多读者的注意力。今年4月20日上午，全国整规办(国家保知办)、公安部、工商总局等13个部门举办了全国性的“保护知识产权宣传周”；4月25日，国务院新闻办又专门发布了《中国知识产权保护的新进展》白皮书；……然而，知识产权制度的目的不是保护知识产权本身，而是激励创新，维护社会公平，进而推动社会经济全面进步。恰恰是在达到上述目的方面，片面强化知识产权可能步入误区，反而不利于实现知识产权制度的初衷。

　　一、过高的知识产权保护水平妨碍经济增长和技术创新

　　知识产权制度通常被其赞成者誉之为推动经济增长和技术创新的进步动力，林肯语录“专利制度是在天才的创造火焰中添加了利益这种燃料”成为他们经常引用的对象。然而，创新的根本动力来自竞争，而知识产权保护本质上是一种垄断，垄断能够向创新提供奖励，但同样能够激励昔日的创新者不是依靠进一步的创新获得收益，而是依靠垄断获取高额收益，从而削弱技术创新的动力。知识产权保护的力度越大，昔日创新者的垄断收益越高，进一步创新的动机趋向削弱。从历史上，我们可以看到，无数创新发明都是在没有知识产权保护的情况下涌现的。李白、杜甫、苏轼写下他们的卓越诗篇之时，并没有什么版权制度保护他们的“利益”，但千百年过去了，亿万中国人还在传诵他们的杰作；现在有了比以前严格得多的版权制度，可是恐怕再也找不出一个读者人数超过两千的当代诗人了。在金融创新层出不穷的现代金融市场上，几乎每种创新金融工具一旦问世，其他金融机构就会立刻模仿跟进，但金融创新的节奏并未因此而放慢。软件、计算机和半导体行业是当前技术创新最集中的行业，但这几个行业在昔日专利保护相当薄弱的时候技术创新速度并不慢，目前使用的决定性的技术创新很多都是那时开发的。然而，上世纪80年代美国联邦法院裁决加强保护软件专利权后，软件开发反而缺乏创意了，因为获得了垄断权的软件企业只需要开发升级换代产品就可以获取丰厚利润。消费者得到的不再是全新的软件，而只是某个软件的第几个版本而已。不少研究结果表明，严格的知识产权保护制度并未改变创新的数量，只是改变了创新的方向。

　　不仅如此，严厉的知识产权保护还会激励企业的道德风险。在存在严厉知识产权保护制度的环境中，为了遏制竞争对手，企业有着强烈的动机利用严厉的知识产权保护制度给竞争对手设置障碍，自己不从事创新，也不允许竞争对手从事创新而赢得对自己的竞争优势。有些市场主体的做法更是纯属讹诈，如层出不穷的商标抢注事件，我国企业在国际竞争中为此受害甚深。据国家工商局的不完全统计，国内已有15%的知名商标在国外被抢注，其中超过80个商标在印尼被抢注，近100个商标在日本被抢注，近200个商标在澳大利亚被抢注，五粮液在韩国、康佳在美国、科龙在新加坡相继被抢注；每年国外抢注我国商标案件超过100起，涉及化妆品、饮料、家电、文化等众多行业。流风所至，甚至西门子这样世界驰名的大公司也未能免俗，近年来先后抢注了我国7家企业的注册商标，包括青岛海信、厦门东林、上海德士、中轻青岛分公司、上海奥利玮、广州惠之星、佛山电器照明， 其抢注海信商标的行为令意欲开拓欧洲市场的海信公司几乎被拒之德国市场门外而根本没有机会参与竞争。

　　进一步分析，我们可以看到，过分严厉的知识产权保护还会恶化创新的条件，它迫使创新者不是把主要精力用于创新，而是用于避免踏上“侵权”的地雷。美国专利项目设置越来越细，过去人们为每份新软件设置专利，现在却几乎为每一条编码设置专利。这样做表面上有利于保护发明者利益，实际上极大的阻碍了整体技术的创新。因为这样一来，无论谁想在软件领域有所建树，他都要考虑他所做出的软件中使用的编码是否侵犯了他人的专利权。按照当前强化知识产权保护的发展逻辑，我们应当庆幸仓颉那个时代没有知识产权制度，要不然仓颉也可以为他的伟大发明——汉字索取专利权，我们就没有文字可用了。

　　在中国企业的跨国经营实践中，西方国家过分严厉的知识产权保护已经形成了一种新的政治性风险。2004年轰动香港的港商何志辉“剥光猪”事件就是典型案例。2004年9月16日，在杜塞尔多夫市国际鞋类博览会上，德国警察和海关官员宣称某港商展台里的鞋样涉嫌抄袭某外国公司，侵犯了专利，必须没收。在交涉过程中，执法人员以展台主人干扰执法程序的名义拘留两名香港商人，在警察局，其中的男性港商何志辉被迫脱光衣服，两个多小时后才被保释。就事实本身和基本的人权标准来看，制鞋设计并非高精尖技术，且世界各地国际鞋展甚多，交流密切，设计人员设计思维完全有可能巧合。所以，若无充足证据，不应轻言侵权以至于侵犯当事人的人身权利。但在欧盟现行知识产权法规和德国《刑事诉讼法》的规定下，在何志辉“剥光猪”事件中，德国警察虽然严重侵害了何志辉的人身权利，却并不违法。一部可能严重侵害基本人权的法律，其价值如何，可想而知。

　　主张强化知识产权保护的人告诉我们，没有严格的知识产权保护制度，就无法吸引富有创造力的企业。然而，他们没有提及的另外一个方面是过度的知识产权保护制度将激励企业为避免知识产权纠纷而出逃。美国堪称最“尊重”知识产权的国家，知识产权授予门槛低，保护力度大，有人曾经将将花生酱与三明治作为专利产品成功注册。在今年4月的开放源代码企业大会(Open Source Business Conference)上，IBM负责技术和战略的副总裁埃尔文•瓦拉达斯基-博格(Irving Wladawsky-Berger)明确称美国的这种专利政策“令人生厌”，指责美国专利局发放专利许可时过于宽松，甚至白痴都可以为一些根本无法称之为专利的东西获得专利，导致美国国内很多企业因专利纠纷不断而纷纷外逃。正当我们竭力效仿美式知识产权保护制度的时候，IBM的这位高级经理却主张美国政府应当重审整个专利和版权系统，学习中国和欧盟严格审查专利授权的做法。在实践中， IBM已经放松了对自己专利的控制，今年1月向开放源代码软件开发者捐赠了500项软件专利，涉及处理器访问内存以及手写识别等多个领域。须知，提出上述主张的IBM公司已连续12年蝉联美国专利数量榜首(据IFI Claims专利服务机构统计)，仅2004年一年就获得了3277项专利。与此同时，IBM在运用自身持有的大量专利应对法律纠纷方面也是行家，多次就专利纠纷对簿公堂，完全不处下风。

　　在严格的知识产权保护制度下，知识产权价格必然趋向过高，限制了其消费者的增长，最终将损害创新者自身的利益。以前的银行信用卡服务不设专利，全球信用卡业务因成本不甚高而蓬勃发展。假设当初对信用卡提出知识产权保护并设置很高的价格，那么今天可能只有几家银行提供这种服务。这样一来，消费者要忍受不便，银行自身利益也因为消费群体减少而受损。

　　知识产权保护的支持者总是强调技术创新前期投入巨大，需要通过高价来弥补。其实，如果用较低的价格来赢得更多的消费者，厂商成本回收期可能缩短而不是延长。美国明尼苏达大学经济学教授米歇尔•博俊(Michele Boldrin)举过这样一个假设的例子：假设美国一家制药公司研发新药的固定成本约1亿美元，每盒药品边际利润5美元，在美国年销量100万盒，需要20年来收回成本。如果能以同样5美元的利润打入印度市场，年销量也有100万盒，那么只用10年时间就可以收回成本了。如果再能进入中国市场，其成本回收期将更短。

　　正是基于诸如此类的分析，在美国明尼阿波利斯联邦储备银行发表的《完全竞争力的创新》(Perfectly Competitive Innovation)研究报告中，作者米歇尔•博俊(Michele Boldrin)和戴维•莱文(David K. Levine)断言：版权、专利权等等政府授予的权利不仅强化了垄断，还会造成附带损害，即获专利保护的产品高价低质，妨碍未来的创新。而充分竞争的市场完全能够奖励(从而激励)创新活动，因而版权和专利权纯属多余。他们的最终结论未必完全正确，但可以给我们的思想提供借鉴。

　　二、某些知识产权保护规则很可能沦为西方国家掠夺发展中国家的新工具；

　　这一点在基因资源方面表现得特别突出。在生命科技被视为未来最大科技进步领域的背景下，基因资源已经成为西方国家知识产权保护的重要标的。然而，在基因资源开发方面，资源所有者和开发者并不重合，基本格局是发展中国家拥有丰富的生物基因资源却无力开发利用，发达国家拥有资金、技术优势却无丰富的生物基因资源。在这种情况下，发达国家要求生物基因资源为人类共同财富，各国科研人员可以自由接触各国基因资源，发展中国家不能独占人类共同的财产。1983年世界粮农组织(Food and Agriculture Organization)制定了《植物基因资源的国际承诺》，具体规定了有关基因材料的采集、保护与提供的基本原则：“植物基因资源作为全人类的共同财产应该在全球范围内无偿提供给各国研究人员。” 在现行知识产权制度下，结果是发展中国家无偿提供宝贵的生物基因资源和传统知识，发达国家利用这些无偿的生物基因资源和其雄厚的资金、技术实力进行研究与开发工作，获得技术成果以后作为知识产权去寻求法律的保护并进一步进行成果的商业化开发与利用，从而获得丰厚的利润回报。发展中国家不仅从中获益甚少，还要在提供宝贵的基因资源之后再付出昂贵的代价去购买利用这些基因资源所开发出的产品。由于同一物种的基因资源具有一定程度的唯一性，在现行知识产权制度下，一旦一国某一物种的特定基因被他国科研人员开发与商业化利用，该国对该特定基因的研究与开发利用就可能丧失机会。这类事情已经发生在许多发展中国家，西方跨国公司巨头窃取我国物种资源的“生命海盗”行径也已经遭到绿色和平组织的无情揭露，其后果在中国大豆贸易地位的变化中也已经初步显露出来，但我们能够看到的是，我国政府在新发布的《中国知识产权保护的新进展》白皮书中专门开辟了一章讲述中国在植物新品种保护方面的进展，却至今仍缺少专门的生物物种资源保护和管理的法律法规，也没有设立专门的管理和协调机构，物种资源在输入、输出过程中没有统一法定程序和渠道，物种输入、输出渠道混乱，导致我国物种资源不断无偿流失。为了眼下发展地方经济和增加农民收入，一些缺乏生物资源保护意识的地方政府甚至鼓励破坏性的资源采挖和收购，一些地方和主管部门将这种非法贸易作为创收的主要经济来源。

　　三、发展中国家知识产权立法过程失衡

　　中国知识产权立法及其修订过程的一个突出特点就是受到了发达国家贸易伙伴的较大压力。最高人民法院、最高人民检察院去年12月联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下文简称《司法解释》)，将侵犯知识产权定罪的门槛降低到了前所未有的程度，此次知识产权修法就是在美国、欧盟等发达国家贸易伙伴的一再要求下进行的，最高人民法院、最高人民检察院在起草制定《司法解释》的过程中也前所未有地广泛听取了海外及在华外资机构的意见，中国外商投资企业协会、欧盟委员会、商业软件联盟、中国商业软件联盟、美国电影协会、中国美国商会、美国信息产业机构……，在《司法解释》起草过程中，最高人民法院、最高人民检察院听取过其意见的海外及在华外资机构名单相当长，以至于最高人民法院常务副院长曹建明直言：“《司法解释》的起草过程是一个广泛征求意见的过程，尤其是对有关国家和跨国企业的意见给予了充分的关注，这是以前起草司法解释从未有过的。” 但这个过程中潜藏着意见失衡、立法者“偏听”的风险。

　　就海外及在华外资机构自身而言，在华商业利益增长促使他们日益关注中国有关法律制定、修改过程，力图推动中国制定符合他们利益的规则，本来无可厚非，毕竟人人都有追求自身利益的合法权利；作为一个仍然处于“赶超”过程中的发展中国家，“赶超”过程使我们面临众多的新问题，也确实有必要吸取发达国家在这些领域实践的经验。但我们制定任何规则的终极目标是符合并增进中国的利益，为此，这种吸取海外经验的过程应当满足以下两条标准：所有利益相关者的意见都能得到充分的反映、所吸取的经验是全面完整的。根据上述两条标准衡量，我们可以看到在有关立法、修法过程中存在两对需要解决的矛盾：

　　第一对矛盾是外资与内资的矛盾。一个市场的增长最终将使这个市场的多数参与者都分享到利益，在这个意义上，不同供应商之间存在共同的长期利益。但在短期、中期内，不同供应商之间往往是零和博弈，一个供应商所得就是另一个供应商所失；如果某项规则对一方有利而对另一方不利，受益方还将获得先入为主的优势；因此，不同供应商之间也存在矛盾，市场规则应当保证不同供应商之间进行公平的竞争。在强烈的逐利动机下，任何企业都有推动确立损人利己规则的内在冲动，无论内资机构、外资机构，概莫能外。正因为如此，假如没有外部干预，任何自由竞争最终都将演变为垄断。在正就新产业、新领域立法的发展中国家，来自发达国家的外资机构经验相对丰富，其“国际惯例”的耀眼光芒又令其相对于东道国社会各界往往能够轻易占据心理优势，内资机构的经验积累则几近空白；因此，外资机构更容易掌握话语霸权，更有可能在貌似成熟、合理的建议中掺加损人利己的私货。在这种情况下，立法者要保证规则公正，就必须在立法过程中保证其他市场参与者的声音同样得到充分的反映。

　　第二对矛盾是规则正反双方的矛盾。任何一项规则都有其正面和负面后果，立法者应当综合权衡。在发达国家，经济活动的新领域是经济活动自然发展的结果，规则的酝酿过程相对漫长，正反双方从基本平等的起点出发，经过长期的较量，能够保证规则相对中立、公正，不至于过分偏向某一方。发达国家有着极力主张强化知识产权保护的厂商，也有活跃的反知识产权势力；有Windows和商业软件联盟，也有Linux和免费软件运动；双方相互制衡保证规则不至于走火入魔。“偏听则暗，兼听则明”，要完整全面地吸取发达国家知识产权制度的经验，就不能只听取微软和商业软件联盟的意见，还要听取免费软件运动的观点。我们对任何规则都不应仅仅因为其拥有“国际惯例”的名义而贸然采纳，我们应当多问几个问题：这些“国际惯例”到底在什么国家得到了应用？是少数国家还是多数国家，甚至只有一个国家采用？有无国家反对，为什么反对？这些“国际惯例”应用的形式是什么？是已经成为别国的正式立法还是仅仅是少数利益集团的呼吁？在这些“国际惯例”的发祥地有无社会势力反对这些“惯例”？如果有反对者，他们为什么反对？倡议者和反对者的理由在中国国情下的适用性如何？……只有找到这些问题的答案之后，我们才能知道正确的决策是什么。

　　发展中国家为新产业、新领域立法时避免“偏听”极为重要，但要做到这一点又面临种种困难。在发展中国家，经济活动的新领域往往是从外部移植进来的，同步进入的是经验丰富、经济和政治能量强大的相应规则的倡议者，社会上却往往不可能在短期内成长起对他们的制衡力量。在这种情况下，立法者头脑中可能已经装满了倡议者潜移默化灌输进去的先入为主的观念，“偏听”风险较高；即使立法者意识到要摆脱先入为主的观念束缚，他们在推动中立、公正的立法时往往也难以找到可以依靠的社会力量。如果前者趁机推动通过实施片面有利于他们的规则，发展中国家就不可能建立公平的市场秩序。因此，立法者应当对此保持清醒的头脑，防止“偏听”；更重要的是，为了保证建立公正的市场规则，我们还应当促进社会上尽快成长起相应的制衡力量。

　　在极力推动强化知识产权保护和其它规则的跨国公司们看来，上述主张也许是对他们利益的妨害；其实，就长期而言，上述主张更有可能是对他们利益的保护与促进。任何法律、任何规则的实施都需要成本，不公正的法律、不公正的规则实施成本更高，因此往往无法执行而沦为具文。是要一部对自己名义上保护程度稍低但能够落实的法律，还是要一部对自己名义保护程度很高却无法落实的法律？相信任何人都会作出理性的选择。

　　四、实施知识产权保护存在利益转移问题

　　知识产权的主要持有人是现代产业，而现代产业的特点之一是大多数企业销售市场跨越多个行政区域，由此导致知识产权制度实施过程中的受益者与成本承担者并不完全重叠：受益者是企业，销售地政府则需要为此付出较高的执行成本，而受益企业的因此而增加的税收未必都由支付执行成本的销售地政府获得，从而产生了利益转移问题。我国偷漏税严重和税收结构导致上述利益转移问题进一步恶化，因为我国税收结构中营业税、所得税占税收大头，消费税微乎其微，政府能否增加财政收入，主要取决于本地生产性企业的效益，财政从本地消费者的消费中直接受益很少。尽管我国消费税必将趋向提高，但这决不可能一蹴而就。在国内各地区之间，上述问题可以部分地通过某种转移支付机制解决；但在国际之间并不存在这种机制，而众所周知的是，我国主张严格保护知识产权最力、从中受益最多的是那些西方跨国公司，这些跨国公司同时享受了高于内资企业的税收待遇，其偷漏税规模也相当可观。假如没有其他配套措施，如果强化令他们受益的知识产权保护，在一定程度上，等于是造成有利于跨国公司母国的利益转移。

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