反垄断法且行且砥砺

　　□本报记者 吕蓁

　　“从1994年到现在我国的反垄断法还没有出台，这不能说是阻力，而是源于旧体制的惯性。”日前，对外经济贸易大学法学院教授、反垄断法立法专家小组成员黄勇指出，反垄断法生存的基础是市场经济，而我国在体制转型的过程中，不可能在一夜之间建成真正成熟的市场经济，社会各方对市场的认识、政府市场化的观念形成以及消费者和企业对市场的认知程度提高都需要时间。

　　旧体制的惯性

　　反垄断法生存的基础是市场经济，即只有在市场经济条件下，反垄断法才有生存的空间和必要。我国于上世纪90年代正式在宪法中确立了社会主义市场经济的体制，在此之前的计划经济体制下，反垄断是不可能的。

　　黄勇指出，上世纪90年代初，我国刚刚决心脱离计划经济掉头向市场经济积极转型的时候，整个国家的思维、理念、体制、政府职能等都还在计划经济的旧圈子里。因此，与其将这种囿于旧体制内的种种称之为“阻力”，不如更确切地将之称为“惯性”，我们的市场经济建设需要一个较长的时间来消除这种“惯性”。

　　“但是，许多工作是要提前进行的，虽然还不成熟，但必须未雨绸缪——我们需要适时地研究适应和规范市场经济的那些法律法规。而作为“经济宪法”的反垄断法自然是重中之重。因此，1994年我们就把反垄断法确立为人大的立法计划。”黄勇说。

　　反不正当竞争法先行

　　据有关专家介绍，世界各国基本都有反不正当竞争法和反垄断法，有的国家把两者放在一起，有的国家则采取分立的立法模式。

　　据悉，我国在1993年制定《反不正当竞争法》时，也曾经讨论过是否应当加入反垄断、反限制竞争的内容，但是后来发现当时时机很不成熟。因为当时中国大部分经济还处于国家垄断的状态之下，不可能真正按照市场经济规则打破垄断。但是垄断作为市场经济发展的一个重要障碍，包括行政垄断，已经为立法者和执政者所深深认识。

　　“这种现实情况让当时的立法者决定参照其他国家两法分立的模式，分两步走。”黄勇说，由于反垄断法一时无法出台，于是就在《反不正当竞争法》中加入了一些反限制竞争、也就是反垄断的内容，比如反行政垄断是在《反不正当竞争法》中第一次提到的，具体内容包括规制依法具有垄断地位公用事业，还有像低于成本价格销售、附加不合理的交易条件等等。这些现在看来应当都是反垄断法的内容。“所以当时制定的《反不正当竞争法》并不是完全传统意义上的反不正当竞争法，它实际上是加入了一些反限制竞争和反垄断的内容，以应和当时社会的需要。”

　　反不正当竞争法从1993年通过到现在已有14年时间，它分别由国家工商行政管理部门和司法部门实施。前者负责行政执法，后者负责司法审判。“这两个部门在这么多年的执法活动中积累了大量的经验，相关案例也很丰富，比如有关仿冒、商业秘密等问题的处理，其中也有很多实际上涉及到了反垄断问题，这对《反垄断法》正式出台后的执法无疑会发挥积极作用。”黄勇说。

　　但是，由于体制的原因以及法律本身的缺陷，反不正当竞争法也有些不尽如人意的地方。比如反行政垄断，虽然也有这方面的案例，也有对其进行查处，但由于法律设计有缺陷——规定由上级行政主管部门负责行政垄断的处理，所以力度并不是很大。反不正当竞争法虽然起到了一些作用，但并未真正实现对行政垄断的有效规制。

　　法律责任问题上几无突破

　　现在的反垄断法草案在对行政垄断的法律责任问题的规定上与反不正当竞争法几乎没有太大的差别，对此，专家表示，在法律责任的问题上，目前的反垄断法草案基本没有突破14年前的《反不正当竞争法》。

　　不过，值得注意的是，在一审稿和二审稿中都保留了专门的一章：“滥用行政权力排除和限制竞争”，这是我国第一次从法律上全面地列举了几乎所有行政垄断的表现形式，甚至包括了抽象行政行为垄断，即行政机关不得制定以含有排除和限制竞争为内容的行政法规或规定。“这是一个最大的进步，但是还有忧虑的地方——法律列举出这些行政垄断行为后，怎样承担法律责任、谁去查处？是由未来的反垄断法执法机构查处这些行政垄断行为和机构，还是象《反不正当竞争法》一样，依旧由上级部门负责查处？目前的定位依然主张还是由上级部门负责查处，所以在这一点上并没有突破原来的《反不正当竞争法》。”黄勇指出，这些问题在法律中并没有真正解决，这是一个很大的遗留问题，甚至还不如当年的《反不正当竞争法》。

　　有关专家表示，从过去十几年的经验来看，由上级部门负责查处，他们更多的是用一种告诫的方式。但很多地方的上级部门都是地方利益的分享者，在这种情况下，执法的效果可能并不会如我们所希望的那么好。

　　反垄断法与反不正当竞争法比较

　　内容反不正当竞争法反垄断法草案二审稿

　　反行政垄断条款政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。政府及其所属部门不得滥用行政权力，限制外地商品进入本地市场，或者本地商品流向外地市场。专设一章“滥用行政权力排除、限制竞争”

　　行政垄断的法律责任政府及其所属部门违反本法第七条规定，限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其他经营者正当的经营活动，或者限制商品在地区之间正常流通的，由上级机关责令其改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。被指定的经营者借此销售质次价高商品或者滥收费用的，监督检查部门应当没收违法所得，可以根据情节处以违法所得一倍以上三倍以下的罚款。行政机关和公共组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；情节严重的，由同级或者上级机关对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予处分。法律、行政法规对行政机关和公共组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。