中国未来反洗钱和反恐融资面临的挑战

　　中国加入FATF的历程及未来反洗钱和反恐融资面临的挑战

　　-　张　鹿

　　FATF的职能

　　金融行动特别工作组(FATF)是制定国际反洗钱和反恐融资标准和监督标准实施的政府间组织，于1989年7月16日根据西方七国集团的经济宣言建立，秘书处设在经合组织(OECD)巴黎总部内。目前，FAFT拥有包括32个国家和地区以及2个国际组织在内的34个成员，还有20多个观察员。

　　20多个观察员中有8个特别工作组类型的地区组织和15个以上的其他国际组织和机构。

　　FATF的任务主要包括三方面：制定和推广反洗钱和反恐融资领域的标准建议，促进全球性反洗钱网络的建立；监督该组织成员对反洗钱和反恐融资建议的执行情况；研究总结洗钱和恐怖融资的趋势、方法和技术以及相应的打击措施。

　　FATF于1990年2月发布年度报告，提出了《关于洗钱问题的40项建议》(“40项建议”)。“40项建议”对国家或地区如何在立法、执法、金融和非金融等领域完善反洗钱措施以及加强国际合作方面提出了相关建议。1996年于FATF对“40项建议”进行了修改。“9·11”事件后，防范和打击与恐怖融资有关的洗钱犯罪活动成为国际反洗钱合作的重要内容，2001年10月，FATF在“40项建议”的基础上，针对打击恐怖融资提出了8条特别建议，并于2004年10月22日又通过了关于打击通过现钞运送进行洗钱的一项特别建议。这9项特别建议与“40条建议”合称“40+9项建议”。“40＋9项建议”是国际反洗钱和反恐融资领域中最著名的指导性文件，目前已经得到130多个国家和地区以及国际货币基金组织和世界银行等国际组织的认可，成为反洗钱和反恐融资领域的国际标准和准则。此外，为了减少金融系统被利用进行洗钱的风险，促进所有国家和地区采用并执行反洗钱的国际标准，FATF还建立了不合作国家和地区名单(NCCT)制度，并使之逐渐演变为国际合作审查(International Cooperation Review)制度。一旦被FATF列为不合作国家和地区或国际合作审查对象，如果不采取有效措施，该国或地区就会面临FATF的反措施，在吸引国外投资、国际结算等方面受到制裁。

　　中国加入FATF的历程

　　为了有效推动“40+9项建议”在全球范围内的贯彻实施， FATF于1998年决定应吸收包括中国在内的在世界上具有重大影响的国家加入该组织。2003年，国务院决定由中国人民银行负责协调组织国家反洗钱工作。2004年2月，人民银行行长周小川代表中国政府致函FATF主席，表明了中国希望尽早加入FATF的立场。根据FATF有关要求，加入FATF的国家同时必须是反洗钱地区组织成员。我国虽然是亚太反洗钱小组(APG)的创始成员，但由于涉及中国台湾的一些问题没有最终解决，因此实际上没有参加亚太反洗钱小组(APG)的工作。为了解决加入FATF首先必须成为地区反洗钱组织成员的问题，中国与俄罗斯于2004年 10月共同推动创立了欧亚反洗钱与反恐融资小组(EAG)，并作为创始成员积极参加其活动，从而顺利解决了加入FATF的第一个障碍。

　　加入FATF必须承诺遵守其制定的国际标准，即“40＋9项建议”。在中国政府决定参加FATF之后， 2004年10月18日，周小川行长再次致函 FATF主席，代表中国政府正式承诺中国将遵守FATF的反洗钱和反恐融资建议。同年12月，FATF主席率高级代表团访华，对中国加入FATF的政治意愿进行考察。2005年1月，FATF全体成员以电子投票方式一致同意接纳中国为观察员。

　　按照该组织的要求，要成为正式成员，中国应接受FATF的全面评估，并在FATF“40+9项建议”中的6项核心建议方面全部或大致合规。为促使FATF尽快对我国进行评估，我国邀请FATF联络小组于2005年 11月进行了预评估。预评估结果认为，中国反洗钱和反恐融资工作取得了相当大的成绩，但相关法律的系统性和层次性较差，法律制度存在一定缺陷。FATF提出，为了对中国的反洗钱和反恐融资体制进行全面评估，中国必须制定并出台《反洗钱法》，没有反洗钱法就不能对中国的反洗钱法律框架进行评估。当时，全国人大预算委员会已经牵头成立了中国《反洗钱法》起草领导小组和工作小组，反洗钱法的起草工作正在进入最后的冲刺阶段。人民银行作为领导小组和起草小组的主要参加方，全方位地投入到了《反洗钱法》的起草工作中。2006年10月，全国人大常委会高票通过了《中华人民共和国反洗钱法》。《反洗钱法》的出台为我接受FATF的评估铺平了道路。根据FATF联络小组指出的问题，各有关单位密切配合，推动《刑法修正案(六)》于2006年6月通过，人民银行也出台了一系列反洗钱规章。这些相关法律法规初步构成了我国比较完善的反洗钱和反恐融资法律体系，为我国接受FATF全面评估打下良好基础。

　　2006年11月，FATF对我国反洗钱和反恐融资体制进行了现场评估。其间，评估小组先后与我国20余家单位及7家金融机构进行了约40场马拉松式会谈。从评估结果看，我国在“40＋9项建议”中有一半实现了合规或大致合规。这个结果与FATF现有大部分成员的情况差不多。但是，我国在6项核心标准方面的评级不理想，只有1项达到了大致合规，其余5项都没有达标。核心标准评级不理想有一定的客观原因，主要是新的法律法规公布或生效的时间在现场评估之后。比如，人民银行在《反洗钱法》出台后公布的《金融机构大额和可疑交易报告管理办法》、《金融机构报告涉嫌恐怖融资可疑交易报告管理办法》以及人民银行和三个金融监管机构共同公布的《金融机构客户身份识别和客户身份资料与交易记录保存管理办法》都没有在现场评估之列，从而影响了评级的结果。

　　为争取各FATF成员对我国如期成为正式成员的支持，人民银行会同外交部、最高人民法院等部门做了大量工作，向各FATF成员详细介绍了中国近几年在反洗钱和反恐融资领域取得的成绩，使各方从政治上高度重视我国正式加入FATF问题。2007年6月 28日，FATF在巴黎召开的第十八届三次全会经过讨论，一致同意接纳中国为正式成员。不过，由于中国尚未全部达到“40+9项建议”中的6项核心标准的要求，FATF要求我国尽快制定完善现有不达标领域的行动计划，并及时向FATF通报工作进展。

　　我国成为FATF正式成员后面临的挑战

　　我国的反洗钱和反恐融资工作虽然在较短时间内取得了显著的进展并得到了包括FATF在内的国际组织的肯定，但目前在很多领域还没有完全达到FATF“40+9项建议”的要求。成为FATF正式成员后，我国反洗钱和反恐怖融资将在以下方面进一步完善有关工作，在新的起点上迎接挑战。

　　一是进一步完善对洗钱和恐怖融资活动的刑罚化。如对自行洗钱是否可以按洗钱犯罪(本文所称洗钱犯罪，包括《刑法》第一百九十一条、第三百一十二条和第三百四十九条规定的所有犯罪，而不仅限于《刑法》第一百九十一条规定的洗钱罪。这是因为尽管我国对第三百一十二条和第三百四十九条规定的犯罪并不使用“洗钱罪”这一罪名，但从构成要件上看，第一百九十一条、第三百一十二条和第三百四十九条规定的犯罪都属于有关国际公约规定的洗钱犯罪)进行处理，对“恐怖活动”和“资助”的内涵进行明确界定等。

　　所谓自行洗钱，是指实施上游犯罪的人自己又对其非法所得及其收益进行清洗。根据《联合国打击跨国有组织犯罪公约》及 FATF“40+9项建议”，除非有法律基本原则明确规定，洗钱犯罪应适用于实施上游犯罪的人。我国对自行洗钱是否可以按洗钱罪处理没有明确规定，国内司法界对此存在争议。一些专家认为，对本犯追究洗钱犯罪的刑事责任，违背了我国刑法理论中的吸收犯理论。然而，由于实际发生的洗钱活动与上游犯罪逐步分离并与金融活动紧密结合，形成跨越时间和空间的独立犯罪行为，已不能被简单地视为上游犯罪的自然延续行为。比如，在中国经济日渐开放的背景下，一些人将国外贩毒、贪污、逃税等犯罪所得通过种种方式转移到中国，并在中国投资或使用。在这种情况下，我国对发生在境内的洗钱活动具有管辖权，而对发生在国外的上游犯罪并不具有管辖权，如果坚持上游犯罪吸收洗钱犯罪，将导致我国不能处理这些相对独立的洗钱行为。因此可见，上游犯罪主体一律不构成洗钱罪主体的立法模式正日益受到司法实践的挑战，自行洗钱是否可以按洗钱犯罪处理有待于通过立法或司法解释进一步明确。

　　另外，《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》要求各国将资助恐怖活动的行为规定为犯罪，并对恐怖活动给出了两种定义方式：一种是描述性的定义，即意图致使平民或在武装冲突情势中未积极参与敌对行动者死亡或重伤的行为；另一种是列举性定义，即联合国9个有关公约规定的犯罪行为。同时，该公约规定，“资助”包括以任何手段，直接或间接地为恐怖活动提供或收集资金。我国《刑法修正案(三)》虽然增设了资助恐怖活动罪，但并没有对恐怖活动、恐怖活动犯罪以及资助恐怖活动进行明确定义，且没有明确界定“资助”是否包括单纯地为恐怖主义收集资金。因此，为了在加入FATF之后尽快使我国的反洗钱和反恐融资工作与国际接轨，我国《刑法》需明确“恐怖活动”的定义和范围，阐明“资助” 行为的内涵。

　　二是进一步明确执行联合国安理会决议中有关冻结和没收恐怖分子资产义务的程序和规定。联合国安理会第1267号和第1737 号决议要求各国毫不延迟地冻结有关恐怖分子或恐怖组织的资产。我国目前除在金融领域分发联合国安理会决议中有关恐怖主义实体和个人名单外，尚未就执行联合国安理会上述决议制定专门的程序与机制。为达到FATF关于有效执行联合国安理会相关决议的要求，我国有关部门需共同研究，尽快制定执行联合国有关冻结和没收涉恐资产的具体程序与规定。比如，在行政领域改进涉恐名单的信息分发机制和程序，针对金融机构和部分非金融机构出台细化的操作指引与更为明确的要求；在执法、司法领域，制定报告、查封、冻结、扣押和没收相关资产的专门规定及有效程序，制定除名、解冻及保护善意第三人的具体措施等。

　　三是逐步在非金融行业开展反洗钱和反恐融资工作。FATF“40+9项建议”要求

房地产代理商、贵重金融及宝石交易商、律师、公证师、会计师等履行与金融部门类似的反洗钱和反恐融资义务，如识别客户身份、报告可疑交易、保存有关记录等。由于特定非金融行业的内部治理结构和监管环境与金融部门大为不同，特定非金融行业反洗钱和反恐融资工作应在充分分析其行业特性及涉及风险的基础上稳妥、科学地逐步展开。我国有关部门应着手分析非金融领域涉及的洗钱和恐怖融资的风险，并根据特定非金融行业的具体特点，研究制定相应的反洗钱和反恐融资工作方案，首先可在律师行业、房地产和彩票行业等启动有关工作。

　　总之，成为FATF正式成员后，我国的反洗钱和反恐融资工作仍将面临严峻挑战，很多方面都需要我们进一步开拓视野，转变观念，跟上国际反洗钱和反恐融资最新理念和制度的变化，从我国的实际出发，进一步改进和完善我国的反洗钱和反恐融资工作机制，为惩治和预防腐败、维护国家经济安全和构建

和谐社会服务。-

　　作者单位：中国人民银行反洗钱局