破产管理人面面观

　　邹碧华：管理人应当勤勉尽责

　　邹碧华(上海市高级人民法院民二庭庭长，博士):

　　在资产管理过程中，一个人、一个企业对资产的态度起决定作用。在破产过程中,我们管理人的善良管理义务必须得到非常慎重的对待，在实践中一定要准确把握管理人的角色。管理人在破产管理过程中拥有非常大的权力。破产人、企业的财产就是由他来玩转，他也能从中取得报酬，也能决定这些资产的命运，债权人债权的比例，这些都取决于他的工作成果。所以我觉得破产管理人的善良管理义务非常重要。我现在用的善良管理这个概念，在破产管理中还没有这个提法。日本《破产法》采用这个提法，我觉得这个问题不大，主要就是这个意思。

　　我们《破产法》第一条规定，管理人应当勤勉尽责，忠实执行职务。对于这一条文，如何是勤勉尽责，如何忠实执行职务，我们实践中到目前为止，还没有一个具体的标准。

　　从善良管理人的角度来看，我觉得应该有这么几个内涵。从总体目标上，应该是最大限度地实现财产最大化，以最低的成本使债权人获得最高的赔偿，这应该是其首要目标。具体而言，从勤勉尽责、忠实执行职务来看，应该有这么几个要求：第一，讲究效率；第二，应该勤劳；第三，要勤俭；第四，要忠实；第五，要谨慎。

　　这样，接下来我们的问题是要最终控制好破产管理人，让他能够尽善良管理人的义务，这就要加强管理人的责任。因此，最后一个是要加强其责任。从机制上有这样几个方面要注意。首先，在资格准入上我们要注意积极资格与消极资格，司法解释在这方面做了很多规定。其次，确保债权人的知情权。再次，加强债权人的异议权和更换权。第四，加强行业监管。我认为我们要把破产管理人协会建立起来，把这方面的事务转移给破产管理人协会。上海有一项事情做得很成功，就是拍卖行业协会。以前上海拍卖做得很好，但最近几年这种情况基本变质。为什么呢？因为它要把拍卖的事情交给拍卖协会，让拍卖协会来确定参与法院拍卖的名单，同时在拍卖协会通过抽号等公平机制来解决这个问题。这实际上是把监控职责逐渐从法院向社会角度转移，由社会来控制。这也有助于将来我们的破产管理人优胜劣汰。我想，以后我们的协会要重点考虑这方面的问题。另外，对于管理人的责任，我们还要进一步建立一些具体的判断规则。

　　杨忠孝：指定破产管理人应民主

　　杨忠孝(华东政法大学教授)：

　　法院在指定破产管理人的时候决策的合理性和理性如何保证？这是很成问题的。我反对用简单的摇号的方法来确定管理人。

　　法院如何获得指定管理人或者个案管理人判断的信息依据？因为他也不清楚企业的情况。比如说证券公司破产，证券公司的经营状况怎么样，这家证券公司和别的证券公司有没有什么不一样？法院就不了解。比如制造行业，机械行业，在机械行业的重整过程中，我们就需要了解破产管理人在类似行业中是否有经验，尽管他聘用了相关的专业人士，但是对这些专业人员所提供的信息由破产管理人来进行判断。设想一下，如果在这些情况下我们的破产管理人仅仅懂法律知识，不懂得商业判断，而把这些权利交给这些破产管理人的时候，这些管理人在担当某些特殊的破产企业，在进行重整程序的时候,这个重整方案肯定会有很多问题。在破产法及最高院司法解释中有规定重整方案必须在规定的时间内制定,在破产法中进行过激烈的讨论到底给他多少时间？时间要不要长一点这个问题恐怕要进行讨论。在决定具体个案的管理人的时候就需要对个体充分了解。

　　我一直在思考一个问题，在我们现有的法院有权决定的情况下，是不是有可能给债权人、债务人和其他相关机构意思表示的机会？这三个方面在我们《破产法》的司法解释中是有的。

　　对债权人会议有疑义，人民法院可以根据书面疑义进行审查，是否同意由人民法院决定。这个地方有问题。能不能在破产管理人指定的时候听听我们债权人的意见，不要在指定后我们再来讨论？

　　债务人的问题，在《破产法》中以及关于《破产法》的司法解释中都没有更多考虑债务人的利益。我们传统的《破产法》认为，因为已经构成了破产原因，已经进入破产程序，除了债权人的利益其他的都不用考虑。但是在已经有了重整程序的情况下就必须考虑债务人的利益。所以债务人的利益及其意思也需要考虑。

　　现在司法解释中所规定的只解决了一个问题,就是在已经被指定或者已经担当了管理人以后,辞任应当向法院申请，是否同意由法院决定。辞任已经有了机制,有没有可能另外加一个机制,管理人在被指定之前有意思表达的机会。如果现在法院有一个案件,如果我们没有新规定,只要相关地区的管理人没有提出反对意见,你在名册中且没有提出反对意见,那就是同意被指定。但是如果你不愿意参加这个案件,应当说在法院模糊选定的情况下也不应该被选定。那么这就可能出现破产管理僵持的问题,有的破产管理事务油水比较足,有的比较少甚至亏本。那么就产生一个问题,即是不是需要建立一个类似公共管理或者其他方法进行调整的问题。因为在俄罗斯破产法的实施过程中发现一个问题,在广袤的西伯利亚地区有几个破产企业,但是破产管理人的选任非常困难。最高院的司法解释也有一个担心,就是在西藏这些地区管理人如何来建立的问题。在这些地方可能就需要一个普通的机制所不能解决的新机制。

　　罗培新：立法对法院不宜信任太多

　　罗培新(华东政法大学教授)

　　我比较担心的是我国的改革从一种行政指导下的方向走向另外一个极端——由法院主导的极端。

　　我们的立法对法院的中立、客观与专业知识保持着足够的信任，可能是信任太多了。新《破产法》第13条规定人民法院裁定受理了破产申请的应当同时指定管理人，同时在第22条又赋予了债权人救济权及管理人由法院指定。债权人认为管理人不能依法公正执行职务或者不能胜任职务情形的，可以申请法院予以更换，但是，换不换还是法院说了算。另外，确定管理人报酬的方法，报酬是非常高的，还是法院来指定管理人，若不支付报酬的话，法官说了算。

　　立法者可能存在两大逻辑。

　　首先，法院比债权人更有能力选任适合的破产管理人。我们知道，公司企业分处在不同的行业，现在已经产生了很多的新兴行业。所以，针对不同行业企业的破产，法院是否都有能力来选任最适合的管理人？我并不是杞人忧天，因为大家都知道，以前的公司资产转股就是很好的例子。国有企业欠银行的钱还不了的话，银行就成了很多行业公司的股东，但最后这项政策被证明是不太明智的，因为银行无法成为很多行业的具有专业知识的大股东，它无法履行大股东的职责。

　　其次，法院的人格健全和操守廉洁。因为它有这种假定，法院在指定官员时，必须是保持足够的中立和客观。伯尔纳有句话大家都听得非常多了，他在《法律革命》当中有句话是被广泛引用的：“法律必须被信仰，否则形同虚设。”那么立法者对法官的信任一定有一个前提，法官相信他的努力能够保证债权人与债务人的利益公平和平衡，法官也以此为荣，以此为傲。但事实上并不是这样的。美国有经典的所谓“二十年一轮回”的说法，大意是指任何权力部门刚开始设立的时候，在执法时都非常廉洁，或者有种比较强大的荣誉感。但二十年后，就难免被诱惑变质。如美国的法官制，律师虽然成功了，有钱了，但声誉仍不如法官。

　　还有法院的指定和责任承担的问题。由法院指定一个破产管理人是否隐含着一种担保，尽管不是法律的真实的担保，这种隐含的担保对债权人来说是否具有约束力呢？如果没有，法官如果做得太多是否合适？所以我觉得，尽管破产管理人在破产程序当中具有特别重要的地位，他的公正与否、他的客观与否值得关注,破产人与债权人的利益值得关注。所以我觉得应当确定，在这个时候到底是债权人好还是法院好，是债权人优先于法院还是法院应当优于债权人，毕竟债权人是自己利益的最大关切者。

　　廖明涛：破产基准日的确定

　　廖明涛(律师，上海汇业律师事务所合伙人)：

　　律师作为破产管理人，在处理劳动债权的时候，应该注意4个环节，把握两个关系。第一个环节是计算，然后是公示，第三个是清偿，第四个是依法终结劳动关系。至于两个关系是指：处理与法院的管理，以及处理职工参与破产企业监督的关系。

　　律师作为破产管理人，首先需要明确的是破产基准日的问题。对此，《破产法》没有规定，但是根据《破产法》第48条的规定，劳动债权必须要公示。那么关于公示，律师作为一个破产管理人，你必须要进行计算。因为如果不确定劳动基准日，那么工资和

社会保险就会不断产生，所以你必须确定劳动债权的计算基准日。对于劳动债权计算基准日，目前有很多种说法。比如说，法院受理破产并公告，法院宣告破产，以及劳动关系解除等等，有很多种说法。我个人观点认为，从法院指定管理人之后，企业是停止营业还是继续营业？如果是停止营业，那么管理人就应该确定劳动关系的解除，全部的劳动关系都应该终结，那么劳动关系的解除之日应该就是劳动债权计算的基准日。如果说继续营业，那么等走过了重整和解的程序之后，如果法院还是宣布了破产，那么就以破产宣布之日为劳动债权的计算基准日。以上就是我个人认为的基准日计算方式。

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