国家与国企产权关系的法律定义的演变

　　第七届全国人大常委会委员、第七届全国人大法律委员会副主任委员 江平

　　上世纪80年代初，随着经济体制从计划经济向市场经济的转变，国有企业在中国国民经济中扮演的角色越来越尴尬，原先计划经济模式下的国有企业制度设计，已经完全不能适应市场经济的要求了。国有企业的诸多问题渐次浮现，举国上下都开始集中精力思考国有企业改制问题。

　　当时对于学术界来说，探讨国有企业改革问题，首当其冲的就是要厘清国家与企业之间的关系。

　　国家与企业应是

　　所有者和占有者的关系

　　对此，一种意见认为，国家与国企之间的财产关系，是建立在代理基础之上的，企业是代表国家在行使财产权，即所谓“代理权说”。另一种意见认为，国家将所有权中的占有、使用和受益权交给了企业，而将处置权保留在国家手中。但在20世纪80年代中期，企业的财权越来越大，这种思路基本上已脱离实践。

　　当时经济学界亦有人提出，企业和国家之间应该是一种租赁关系。与“租赁说”相比，更离经叛道的一种观点就是“独立所有权说”。这种观点认为，国家所有制并不是全民所有制的唯一形式，并且也不是最好的形式，因此，企业应该对生产资料占有独立、完整的所有权。

　　我记得无论在法学界还是经济学界，当时最流行的一种说法是“经营管理权说”。这种观点认为，企业对国家所有的财产，享有经营管理权。

　　我当时对这些说法都不是很同意。于是，我和同事康德琯、田建华联合撰写了“国家与国有企业之间的财产关系应是所有者和占有者的关系”，发表在1984年第4期《法学研究》上。

　　在我们看来，在国家所有制中，国家和企业是建立在这样一种特殊的关系基础上的，即国家是生产资料的所有者，但国家毕竟不是法人，一般情况下也不参与民事流转；企业是直接参与民事流转的法人，但却不享有生产资料的所有权。

　　我们当时认为，这种情况只能用国家地位的双重性以及企业地位的双重性来解释。国家地位的双重性，即国家既是主权者，又是所有者。而企业地位的双重性，即企业既是权利的主体，又是权利的客体。这两个双重性，共同说明了一个不容否认的事实，即国家和企业之间存在双重财产关系，即国家对生产资料的所有权和企业对生产资料的占有权。而且，具体地说，国家所有权是国家对生产资料能最终支配的物质基础，而企业的占有权则是企业能进行相对独立经营并享有自己独自利益的直接依据。

　　在这些看法的基础上，我们大胆地提出，从法律层面来看，国家所有制就是国家所有权和企业占有权的有机统一。国家和企业之间的关系，应该表现为财产所有者和占有者之间的关系。只有这样界定权利关系，法律才能进而规定所有者和占有者各自的权利义务，以及违背各自义务后应该承担的法律责任。而且，在这种情形下，一旦企业的占有权遭到侵犯，企业才有权取得类似于对所有权的保护。当时我们认为，只有这样界定国家和企业的关系，才能既保护和巩固国家所有权，也能保护和扩大企业财产权，给困境中的国有企业一线生机。

　　1988年4月13日，第七届全国人民代表大会第一次会议通过《全民所有制工业企业法》时，最终在第2条规定：“企业的财产属于全民所有，国家依照所有权和经营权分离的原则授予企业经营管理。企业对国家授予其经营管理的财产享有占有、使用和依法处分的权利。”这种立法规定，等于说是确立了“国家享有所有权，企业享有经营权”的国有企业经营模式。这部法律出台后，国家和国企之间的关系已经明确，原来的各种探索和争论，也就告一段落了。

　　《转机条例》：朱镕基的药方子

　　但是，《全民所有制工业企业法》的出台，并没有使国有企业彻底走出困境，国有企业的经营自主权，仍然受到重重限制。而到了1992年邓小平南巡讲话之后，中国上下重树改革开放的旗帜，国企改革亦期待大动作、大突破。

　　在这种背景下，时任国务院副总理的朱镕基同志，决心再搞一个《全民所有制工业转换经营机制条例》(下称“《转机条例》”)。1992年6月30日，国务院第106次常务会议通过了《转机条例》；7月23日，《转机条例》正式对外发布。

　　朱镕基同志很重视这个条例，在《转机条例》出台前，他亲自主持召开四次会议，我参加了其中一次。朱镕基谈到，这是挽救国有企业的最后一个药方，必须把给企业的经营权落实到最大范围。《转机条例》第二章“企业经营权”第6条至第22条中，详细地说明了国有企业经营权的14项内容，即生产决策权；产品，劳务定价权；产品销售权；物资采购权；进出口权；投资决策权；留用资金支配权；资产处置权；联营、兼并权；劳动用工权；人事管理权；工资、奖金分配权；内部机构设置权；拒绝摊派权。

　　就这个规定来说，《转机条例》中所列举的逐项权利，已经是当时国有企业经营权定义中的，对国家授予其经营管理的财产享有“占有、使用和依法处分的权利”这一原则最大限度的规定了。

　　但就像其他立法一样，这个《转机条例》亦基于种种原因，而对现实作出了妥协。其中，按《转机条例》第42条规定，在重大设备的处分权上，国有企业依然不享有最终的决定权。

　　正是由于有这些妥协和保留，在《转机条例》出台后，很长一段时间内，法学界争论的问题，依然是围绕国家所有权内容和企业经营权内容划分展开，尤其是这种涉及两者都有处分权的情况，要明确回答处分权怎么划分，确实不是一件容易的事情。

　　既然《转机条例》对政府的权利还有很大的保留，而对国有企业的权利也有很多限制，那么其效果也就大打折扣了。所以，费很大力气制定的《转机条例》，最终仍然无法挽救国有企业所面临的困境。

　　遭到反对的“法人所有权”

　　学者们指出，国有企业要走出困境，最好的改制方法是在产权制度上作出根本变革，走股份制道路。由此，中国国有企业改革又开始了“股份制”试点的道路。

　　然而，经济学家所称的“产权”或“现代产权”概念，在法学中并不存在。

　　当时，我和有些经济学家、法学家的观点是，在改制企业的产权关系上，应当是“国家对企业享有所有权，而企业应当对它所支配的财产享有所有权”。这是一种新的“双重所有权”的表述方法，但两个所有权并不重叠。

　　依照经济学家的解释，国家变成出资人后，出资人只对所出资的企业享有所有权(即公司是股东所有的)，而出资的财产则应属于企业所有(即公司的财产应属于公司所有)。如果这么理解，那么所谓的“现代产权”，应该是投资者的权利(即后来所称的股权)。

　　1993年11月，中共中央十四届三中全会报告的“征求意见稿”拿出来以后，人们发现，中央对于现代企业的产权制度，新的提法是“国家享有终极所有权，企业享有法人所有权”。这显然是一个很大胆的“现代产权”构思，实质是一种“双重所有权”，它摒弃了两层架构式所有权，即国家对企业有所有权，企业对其财产有所有权，而采用了在同一财产上的双重所有权，即国家是终极所有权，企业终止时其财产归属国家，但当企业还存在时，其财产应属该企业法人所有。

　　这种产权构思，在讨论中遇到了强烈的批评。这种批评的意见，一方面是来自保守的传统力量，这股力量特别反对“法人所有权”的提法，认为它是违反宪法表述的。持这种看法的人认为，如果国家所有权变成法人所有权，那无异于为将来国家财产变成企业财产，然后再由企业财产变成企业职工的财产开启了大门。他们坚决主张，国家所有权是一点都不能动摇的，不能改变的。至于企业的财产所有权叫什么，则可以突破“经营权”的范围予以扩大。

　　对这种“双重所有权”的表述，也为传统的法学观念所反对。法学界部分学者认为，大陆法的所有权是绝对、统一的所有权，各国民法立法中，均无双重所有权的写法，“征求意见稿”中的双重所有权写法，也应改变。

　　1993年11月11日—14日，中共中央十四届三中全会举行。这次会议通过了《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》。该决定中关于所有权的表述概括起来，即“国家享有财产所有权，企业享有全部法人财产权”。也就是说，十四届三中全会用国有企业的“全部法人财产权”代替了原来的“法人所有权”。

　　这也就为后来《物权法》起草时，究竟是否应当将“法人所有权”写进去埋下伏笔。虽然在后来制定的《物权法》中，所谓法人所有权，已不仅仅涉及国有企业和事业单位，也包括民办的学校等事业单位，但对“法人所有权”一词，各方面仍然讳莫如深，避之唯恐不及。

　　“全部法人财产权”未解决分歧，新添了混乱

　　本来，《公司法》是能够在1993年秋天就可以通过的。但就是因为要将十四届三中全会上中央提出的有关国有企业的产权构思写进去，所以，《公司法》推迟到1993年12月。12月29日，第八届全国人大常委会第五次会议表决通过《中华人民共和国公司法》。这也就是为什么1993年通过的《公司法》中，还有“公司享有由股东投资形成的全部法人财产权”，“公司中的国有资产所有权属于国家”这样一些饱受后人诟病的写法。

　　至于什么是“全部法人财产权”，真是仁者见仁、智者见智，各有不同的理解。即便在法学界内部，法学家们解释时，有的学者认为，“全部法人财产权”当然大于所有权，其他的物权、债权、知识产权都包含在内；而有的学者则说，“全部法人财产权”实质上就是法人所有权，只不过是名词更换而已。

　　在一次《国有资产法》起草领导小组会议上，我听到一位经济学家对“全部法人财产权”的解释。他说，“全部法人财产权”应当是比所有权小一点、比经营权大一点的权利，因为如果它等同于经营权，那就没有必要修改；如果等同于所有权，又会等同于法人所有权，而法人所有权是没被立法所认可的。

　　由此可见，“全部法人财产权”出台后，不仅没有统一看法，反而引起了理解的混乱和更多的争论。但无论如何，在十四届三中全会中提出，国有企业享有“全部法人财产权”比起“经营管理权”以及后来的《转机条例》中规定的更充分的经营管理权是大大地前进了一步，它也为中国公司法的理论奠定了基础，即国家作为投资者，对投资的企业享有股权，而企业(公司)对其财产则享有充分的所有权。

　　1993年12月29 日《公司法》通过后，法学界尤其是民商法学界对公司这种“现代企业”中的产权结构，逐渐达成一致的看法，即“公司”和“股东”是两个主体、两种权利、两种责任。其中，“股东”(包含国有股东在内)对公司享有股权，而“公司”对公司财产应享有广义的所有权，即公司对其所有财产，有形、无形财产均在内，都有完全的支配权。

　　从1978年吹响经济体制改革的进军号，到1993年《公司法》的通过，在国有企业改制15年内，我们大致有这样一些变化，“从国家所有权、企业经营权”，到“国家对企业有所有权，企业对其财产有支配权”，到“国家有终极所有权，企业有全部法人财产权”，最后到《公司法》中“国家享有股权，公司享有其财产的所有权”。

　　(本文摘编自法律出版社2010年出版的《沉浮与枯荣：八十自述》，标题为编者所加。)