上海自贸区猜想

　　上海自贸区可以建成类似于香港那样的特别行政区，也可以局限在只停止三部法律在试验区内的实施上，中间的跨度非常大，最终的建成模式取决于决策者的定位和决心

　　文 《法人》记者 马丽

　　2013年9月29日，中国(上海)自由贸易试验区挂牌成立。为了配合这一天的到来，上海相关部门特意对市容进行了美化，保税区的人行道用高压水龙冲洗过，建筑物的台阶打磨了，灯柱也被刷上了新漆。

　　两个月前，国务院批准设立上海自由贸易试验区(下称“上海自贸区”)，随后，上海自贸区概念股飙升，其中一些股票上涨逾300%，尽管很多投资人甚至一些分析师对上海自贸区究竟意味着什么并不是很清楚。

　　9月27日，《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》对外公布，通知开篇指出，建立中国(上海)自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是深入贯彻党的十八大精神在新形势下推进改革开放的重大举措，对加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验，具有重要意义。

　　作为深化改革开放的重大举措，在上海自贸区之前有国家级的深圳前海深港现代服务业合作区，只是人们对上海自贸区的猜想更大，《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》为上海自贸区的改革试验设置了两到三年的时限，三资企业法已获授权在试验区内暂时调整实施，可以倒逼行政体制改革的负面清单制度也白纸黑字的确定下来。

　　“上海自贸区可以建成类似于香港那样的特别行政区，也可以局限在只停止三部法律在试验区内的实施上，中间跨度非常大，最终的建成模式取决于决策者的定位和决心。”上海交通大学凯原法学院胡加祥教授指出，“这个问题还没有到给出答案的时候，只能走一步看一步。但应当明确的一点是，上海自贸区设立后，出现风险不可怕，有时候经历一些风险会让抵抗力更强，关键在于是否有应对风险的能力。”

　　“二次入世”

　　如何理解上海自贸区对中国的意义，胡加祥认为可以用“二次入世”来形容。

　　上海自贸区酝酿之初，其定位并没有这么高。上海地方官员曾将其形容为有利于物流的一个项目，此后，上海自贸区的定位不断被拔高，先是被称为一个金融改革的试验场，国务院总理李克强亲自接手这个项目后，上海自贸区被寄希望作为一场推动国内服务行业自由化和资本账户放开的试验。

　　2013年9月18日，国务院批准了《中国(上海)自由贸易试验区总体方案》(下称“《方案》”)，《方案》对上海自贸区的总体要求是：试验区肩负着我国在新时期加快政府职能转变、积极探索管理模式创新、促进贸易和投资便利化，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验的重要使命，是国家战略需要。

　　上海自贸区的范围涵盖上海外高桥保税区、上海外高桥保税物流园区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等4个海关特殊监管区域，并根据先行先试推进情况以及产业发展和辐射带动需要，逐步拓展实施范围和试点政策范围，形成与上海国际经济、金融、贸易、航运中心建设的联动机制。

　　胡加祥将上海自贸区的设立视为历史的产物。“12年前加入WTO是中国融入世界经济一体化的重要步骤，上海自贸区的设立是这一过程的又一重要步骤。”胡加祥向《法人》记者表示：“中国入世后的红利正在消失，中国贸易出口额与刚入世时相比已经不可同日而语，2013年中国很有可能超越美国成为全球第一大贸易进出口大国。但多年经济高速增长的基础还是主要依赖传统加工业、制造业，我们在制造业链条中仍然处于末端，在经济一体化中的服务贸易、知识产权等高附加值领域没有优势。”

　　导致这一结果的原因有多方面，如人口素质、研发能力、科技水平与发达国家有较大差距，还有一个不可忽视的原因是中国特有计划经济体制下行政体制对经济效率的制约。“不得不说，中国在企业设立、引进外资等方面的行政审批程序比很多国家多，行政效率不高，上海自贸区的亮点是逐步放开行政审批，一旦试验成熟向全国推广，整个行政体制的改革也就水到渠成了。”胡加祥说，正是从这个意义上，有学者将其称为“二次入世”。

　　显然，与传统的自由贸易区相比，上海自贸区的意义不仅仅在贸易领域，而是更多肩负了在其他重要领域的改革、创新和政策试验的职能。在上海现代服务业联合会会长、原上海市副市长周禹鹏看来：“上海自由贸易区，恰恰是在体制和机制上向更高的标准对外开放，其中很重要的内容就涉及到现行的很多法律法规，特别是对外开放方面的法律法规。”

　　8月30日，十二届全国人大常委会第四次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》(以下简称“授权决定”)，为国务院在上海自贸区暂时调整行政审批事项提供了依据，据此，《外资企业法》、《中外合作经营企业法》、《中外合资经营企业法》在上海自贸区调整执行，更通俗的说法是“暂时停止实施”，期限为三年。

　　此外，据香港《南华早报》此前报道，政府在自贸区内部将不设有“防火长城”之称的互联网控制，让人们自由访问在中国境内其他地方被屏蔽的网站如Facebook 和Twitter。全国人大法工委参与上海自贸区相关法律、政策审议工作的人士向《法人》记者证实了这一消息。

　　“负面”清单

　　《国务院关于印发中国(上海)自由贸易试验区总体方案的通知》第二条要求上海市人民政府要精心组织好《方案》的实施工作。要探索建立投资准入前国民待遇和负面清单管理模式，深化行政审批制度改革，加快转变政府职能，全面提升事中、事后监管水平。

　　其中“负面清单”制度是实现扩大投资领域开放任务的重要措施，实际上也关系着政府能否实现职能转变。胡加祥指出，“负面清单”是一个技术性问题，却也是给政府现实压力的难题。中国政府一贯采用的审批制度叫“正面清单”，即对于外资、民资可以进入的行业明确列举，没有列举的都禁止进入，这意味着大部分行业都被国家垄断控制；而“负面清单”采用的是相反的思路，对不能进入的行业明确列举，没有列举的都可进入。

　　《方案》对负面清单管理模式的指导原则是，“借鉴国际通行规则，对外商投资试行准入前国民待遇，研究制订试验区外商投资与国民待遇等不符的负面清单，改革外商投资管理模式。对负面清单之外的领域，按照内外资一致的原则，将外商投资项目由核准制改为备案制(国务院规定对国内投资项目保留核准的除外)，由上海市负责办理；将外商投资企业合同章程审批改为由上海市负责备案管理，备案后按国家有关规定办理相关手续；工商登记与商事登记制度改革相衔接，逐步优化登记流程。完善国家安全审查制度，在试验区内试点开展涉及外资的国家安全审查，构建安全高效的开放型经济体系。在总结试点经验的基础上，逐步形成与国际接轨的外商投资管理制度。”

　　“正面清单”的思维是法无明文规定不能做，要做就必须行政部门审批，而“负面清单”是法不禁止都能做。在“正面清单”模式下容易滋生寻租和腐败现象，“负面清单”可以大幅减少权力寻租空间，但难题是“负面清单”如何制定，口子要开多大？列举越少，说明开放的行业越多，权力寻租空间越小，但风险会越大；“负面清单”列举太多，又会被诟病为徒有虚名。胡加祥认为，如何权衡行业开放与国家安全的关系是对政府的考验，政府难就难在这里。

　　在8月24日举行的“自由贸易区与国际商事纠纷解决研讨会”上，全国人大法工委民法室处长郝作成指出，“负面清单”是三资企业法暂停实施的前提，“负面清单”需要一个过程，完善国家安全审查也需要一个过程。如果“负面清单”长时间内无法落实，三资企业法的暂停实施也就失去了意义。

　　8月30日，全国人大常委会出台的《授权决定》打消了郝作成的疑虑，《授权决定》明确规定暂停实施的时间点为2013年10月1日。由此可以反推，上海市政府对“负面清单”的落实已经基本成型，否则中央也不会在这个时候正式宣布上海自贸区的成立。

　　“法律框架、制度框架准备好并不难，难在预估后果。一些行业是放开好一点，还是不放更好？没有经过实践的检验，谁都很难下结论。”胡加祥说。

　　金融改革试验场

　　若问上海自贸区带给中国最大的期待是什么？答案非金融改革莫属。人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化等金融领域蠢蠢欲动多时的系列改革都期望在这里找到突破口。

　　刚刚公布的《方案》在“主要任务和措施”中第四项专门规定了“深化金融领域的开放创新”内容。该部分第7条指出，要加快金融制度创新，措施包括“在风险可控前提下，可在试验区内对人民币资本项目可兑换、金融市场利率市场化、人民币跨境使用等方面创造条件进行先行先试。在试验区内实现金融机构资产方价格实行市场化定价。探索面向国际的外汇管理改革试点，建立与自由贸易试验区相适应的外汇管理体制，全面实现贸易投资便利化”等。

　　第8点提出要增强金融服务功能。推动金融服务业对符合条件的民营资本和外资金融机构全面开放，支持在试验区内设立外资银行和中外合资银行。允许金融市场在试验区内建立面向国际的交易平台。逐步允许境外企业参与商品期货交易。鼓励金融市场产品创新。支持股权托管交易机构在试验区内建立综合金融服务平台。支持开展人民币跨境再保险业务，培育发展再保险市场。

　　胡加祥认为，上海自贸区定位高端金融中心是正确的选择，“首先，上海本身是中国大陆的金融中心，在探索金融创新产品和金融体制创新方面有优势；其次上海自贸区只有28平方公里的土地，在寸土寸金的面积上发展制造业或货物贸易经济效益非常有限，设立倍数效益的金融创新业务更适合。”胡加祥同时指出，金融是经济的血脉，金融瘫痪，其他行业都会瘫痪。因此，与实业相比，金融创新试验的风险更大。

　　上海自贸区的意义不止停留在其本身，而是为整个中国大陆探索深化改革开放的新路径。胡加祥向《法人》记者表示，“中国的自贸区可以不止一个，建立三四个都有可能，因为中国深化改革开放的路径不可能通过一个试验区样板就会实现。”实际上，在国务院就暂时调整有关法律在上海自贸区的适用向全国人大常委会申请时，使用的措辞是“关于授权国务院在中国(上海)自由贸易试验区等国务院决定的试验区内暂时停止实施有关法律规定的决定(草案)”，中国(上海)自由贸易试验区后面有一个“等”字，这说明国务院有意在上海自贸区后设立若干自贸区。

　　其实，早在2010年8月，国务院就正式批复了《前海深港现代服务业合作区总体发展规划》，2011年3月，国家又正式将深圳前海开发纳入“十二五”规划纲要。面积比上海自贸区还小的前海深港合作区的定位是未来整个珠三角的“曼哈顿”，侧重区域合作，重点发展高端服务业、发展总部经济，打造区域中心，并作为深化深港合作以及推进国际合作的核心功能区。

　　深圳将前海深港合作区视为“第二次改革开放”，在为深化改革开放探路的同时也肩负体制改革的重任，从这点上看，前海深港合作区是先于上海自贸区的改革试验区。2012年3月，国家发改委正式印发了《深圳前海深港现代服务业合作区产业准入目录》，目录涵盖了前海深港合作区金融业、现代物流业、信息服务业、科技服务业、专业服务业、公共服务业六大领域共计112条产业目。

　　前海深港合作区将金融业作为重头戏之一，胡加祥对此认为，中国深化改革开放的试验田的雷同不是件好事，他认为，各试验区应结合自身实际情况突出不同特色，从不同方面为中国改革探路，各司其职，优势互补，方能为“中国经济升级版”探索完整的版本。