三一美国诉讼

　　国家安全审查犹如一道看不见的墙，让意图在美拓展的中国企业频频遇阻，但这并不意味着美国对来自中国的投资关上了大门。中国企业越是了解“美国特色”，就越容易进入美国市场

　　“我们是被迫高调，是奥巴马签署了法令，作出了一个我们认为不公正的裁决，不起诉他起诉谁呢？”10月18日，三一集团有限公司(下称三一集团)总裁向文波在专门召开的新闻发布会上说。

　　一家中资公司通过法律途径挑战美国总统的权威，史无前例。

　　9月28日，奥巴马签发总统令，以涉嫌威胁美国国家安全为由，中止了Ralls Corporation(下称Ralls)公司位于美国俄勒冈州的风电项目，该公司为三一集团在美关联公司。

　　这也是多年来美国总统因国家安全问题签发总统令，阻止一个商业项目。

　　10月18日，三一集团就此事在北京召开新闻发布会，三一集团副总经理、美国Ralls公司CEO吴佳梁介绍其在该项目上遭遇了不公正待遇。

　　此前的7月25日，美国外国投资委员会(CFIUS，Committee on Foreign Investment in the U.S)以涉嫌威胁美国国家安全为由，作出阶段性裁决，要求Ralls立即停止建设上述风电项目，在只有通过CFIUS认证的美国人可以进入该区域作业的条件下，移走全部设备。

　　8月2日，CFIUS追加禁令，该项目禁止使用三一集团设备，项目转让需在设备移除后进行，且买方信息需得到CFIUS认可。

　　近期，因涉及国家安全审查被拒绝在美投资的中国公司，不止三一集团。

　　10月8日，美国众议院情报委员会公布了一份52页的调查报告，称华为、中兴通讯(微博)对美国国家安全构成威胁，建议CFIUS禁止它们进入系统设备市场。

　　与华为、中兴相比，Ralls的反应显得更为激烈。在沟通未果后，Ralls将CIFUS连同奥巴马一同告上联邦地方法院，理由是其超出管辖权限，使公司遭受了不公正和歧视性待遇。

　　总统签发“强拆令”

　　作为中国最大、全球第六的工程机械制造商，三一集团以工程机械为主业，核心企业为A股上市的三一重工(微博)股份有限公司(600031.SH)。2008年，三一集团成立全资子公司——三一电气有限责任公司(下称三一电气)，宣告进军风电研发制造领域。

　　此次涉案的Ralls公司，于2010年8月19日在美国特拉华州注册成立，与三一集团并无股权关系，但有业务关联，为三一集团副总裁、三一电气总经理吴佳梁和三一集团副总裁、财务总监段大为所有，两人分别持股20%和80%。

　　在国内风电设备制造产能过剩的情况下，三一电气将希望转向海外市场。通过Ralls在美国开发风电项目，三一电气的风电设备得以出口。

　　Ralls并不负责风电站的运营，项目建成后随即转让。2011年7月底，美国Ralls风电场10兆瓦工程成功并网发电，成为中国企业在北美地区首个自主建设的风电项目，其中五台风机均出自三一电气。

　　2012年3月，依照这种模式，Ralls从一家希腊公司Terna Energy US手中收购俄勒冈州Butter Creek风场项目，并取得了该项目建设的所有审批和许可。

　　这一项目包括四个相对独立的风场，每个风场均成立了独立的项目公司。这些项目均已签订了正常建设和运营所必需的一系列商业合同，包括土地租赁、与电力公司的并网协议以及15年的售电协议。Ralls为此已投入了约1300万美元。

　　2012年5月，亿城集团股份有限公司(000616.SZ)全资子公司中嘉合创投资有限公司与Ralls达成意向，有意受让Butter Creek项目；6月10日，中嘉合创通过100%持股的澜溪风电科技(大连)有限公司与Ralls正式签约，交易金额为3840万美元。

　　但仅仅四天后，Ralls接到邮件通知，该项目受到CFIUS关注。

　　这让吴佳梁有些摸不着头脑。2012年5月，美国海军西北舰队以Butter Creek项目中一个风场(Low Ridge)可能影响其空军训练为由，与Ralls交涉迁址事宜。

　　尽管美国海军无权审批风场建设和空域管理，而项目已于2010年9月取得美国联邦航空管理局(下简称“FAA”)颁发的“无潜在危险”许可，Ralls仍配合其将风场南移了1.5公里。美国海军方面表示满意，并出具了信函支持该项目再次申请FAA许可。

　　吴佳梁认为，自己的公司一直遵纪守法，获得了包括并网协议、购电协议、环评、FAA等在内的所有合法手续。今年早些时候，Ralls获得了在奥尔良一座海军基地附近建设风力发电机的资格，也得到了美国联邦航空局和国防部的许可。

　　2012年7月11日在美国召开的听证会，让吴佳梁紧张的情绪有所缓和。据其介绍，听证会的气氛非常“友好”，会后律师给出的结论是会开得很成功，并且项目应该能够顺利通过CFIUS的审查。会上也没有任何CFIUS官员提出要其停止建设，只是告知很快会有一个结果。

　　作为演讲嘉宾，吴佳梁出席7月18日在北京举行的中美直接投资论坛时，以亲历CFIUS听证会的当事人身份，解答了与会者普遍关心的CFIUS困惑，称CFIUS是一个温情的、讲理的、透明的政府机构，到美国投资的公司不必担心受其困扰。

　　但在7月25日，CFIUS对Ralls作出第一次裁决，令其立即停止建设并撤出所有设备，但并未禁止转让。

　　CFIUS突然变脸，让Ralls方面感到诧异。其随即意识到该区域比较敏感，以中国企业的身份难以运作，遂着手联系美国买家，试图摆脱困境。

　　一周之后，Ralls又接到第二条禁令：该项目禁止使用三一电气的设备，禁止项目转让直到所有设备移除完毕，且须告知CFIUS买方信息，十个工作日内未被CFIUS拒绝方能进行交易。

　　CFIUS的这一裁决，没有考虑三一提出的放弃该项目建设权和所有权、转让设备和资产、寻求相应补偿的折中方案。

　　吴佳梁称，三一因此形成大额损失，包括直接损失2000多万美元以及本来有望获得的政府补贴等间接损失。

　　在此期间，Ralls曾多次试图与CFIUS沟通，希望CFIUS理解其处境，给因其命令造成的损失以合理的赔偿，“CFIUS以国家安全为由，命令我们走人，明确拒绝任何赔偿”。

　　9月28日奥巴马签发总统令，CFIUS的临时禁令永久生效。10月1日，Ralls向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院递交诉状，将奥巴马总统和CFIUS列为共同被告，并向法院递交要求法院加快审理此案的动议，并希望借助此方式获得公平公正的裁决。

　　三一强调，到美国投资是长期行为，如果我们做任何损害美国国家利益的行为，都是对自身利益的损害。几架中国造的风车，又如何能影响美国国家安全？

　　CFIUS如何运作

　　美国有怎样的国家安全审查机制？

　　在华盛顿一家智库机构Third Way工作的贸易和国际经济政策资深研究员爱德华·格文(Edward Gerwin)，曾参与过涉及CFIUS审查的案件。他对《财经》记者说，美国国会在1988年通过了埃克森—弗罗里奥修正案(Exon-Florio Amendment)，授予美国政府相当的权力，可以阻止对美国国家安全有威胁的外国投资，具体审查工作，则由CFIUS承担。

　　CFIUS是一个联邦政府委员会，由九个政府机构的代表人员组成，美国财政部部长担任委员会主席。CFIUS的代表们来自美国国防部、国务院以及国土安全部等部门。一旦CFIUS启动程序，将耗时30天到90天完成审查。

　　这是一个严格关注国家安全威胁的程序，不会卷入宽泛的经济和政治。CFIUS的调查必须出具充足可信的证据，证明某外国公司的收购行动可能会威胁到美国国家安全，而CFIUS的最终裁定需要出自美国总统。

　　观察埃克森—弗罗里奥修正案的框架以及相关规定，不难看出CFIUS有相当大的自由决定权和裁量空间。但格文不认为这是法律上的漏洞，相反，这恰恰反映了现代社会中国家安全的复杂性。

　　CFIUS的审查程序也并非一成不变。2007年，时任总统布什签署了《2007外国投资与国家安全法案》(FINSA)，为CFIUS增加了工作职责，强化了其在国家安全问题上的监督权。

　　扩大后的CFIUS审查范围包括“外国控制”企业对涉及美国“重要基础设施”的投资和收购项目。出于《外国投资与国家安全法案》的立法目的，对“重要基础设施”以及“外国控制”的定义都较为宽泛，根据每个交易的具体情况逐一确定，美国政府有很大解释空间。

　　美国政府评估潜在威胁的标准包括：是否有对国内国防产品生产的直接影响；是否对国内产业满足国家防卫需要的生产规模和能力有影响，包括相关人力资源、产品、技术、原料等方面；外资对相关国内产业和商务活动的控制能力；兼并重组是否可能会使军火武器、设备或技术销售到支持恐怖主义、扩散导弹制造技术或生物武器的国家，等等。

　　Ralls公司在起诉状中称，CFIUS没有提供任何证据或解释，甚至没说明为什么该交易应受到CFIUS的审查。无论是美国国会还是政府，都没有给出国家安全的进一步定义。

　　对于重大基础建设，《外国投资与国家安全法案》定义得非常宽泛：“任何系统和资产，无论是实体的还是网络的，只要该基础设施系统的故障或者毁坏，会对国家安全带来灾难性的影响，包括国家经济安全、国家公共健康和公共安全，就需要通过安全审查。”

　　美国财政部部长盖特纳曾指出，CFIUS的审查仅限于国家安全问题，而不是更广泛的国家利益或经济利益。然而，企业在投资过程中应如何把握、按什么标准来把握审查，却很难得到明确指导。

　　格文认为，指责CFIUS和美国总统的行为“违法且未经授权”，完全讲不通。“美国总统没有义务提供证据或解释，因为这可能会泄露情报的采集和来源。”

　　同样可能波及国家安全隐患，与美国关系密切的投资者(如澳大利亚、英国或日本)的项目，更容易被批准。

　　Quarles&Brady律师事务所在近期一份给予客户的报告中指出，“在实践中，CFIUS对来自中国或者某些中东国家的投资者，通常会进行更仔细的调查。”CFIUS的审查，犹如一道看不见的玻璃幕，令中资企业在美国的投资频频碰壁。

　　从一个观察者的角度，Mayor Brown律师事务所律师、美国贸易代表办公室前主任齐勒(Timothy Keeler)称，Ralls的诉讼高调且罕见，这让三一案的发展演进也会很有意思。

　　他同时提醒说，没有哪个政府会公开划线，表明哪些外国投资行为会涉及到国家安全。在美国，法律赋予CFIUS很大的酌情处理权。而一旦涉及国家安全，司法体系也不会去质疑总统的决定。

　　齐勒认为，通过CFIUS对Ralls的处理，就可以看出CFIUS的重要性和权威性，以及不按照CFIUS审查程序行事导致的严重后果。

　　避免风险的一个办法是：对于有可能触及美国国家安全和重大基础设施的投资项目，项目方应在交易的最初阶段，主动向CFIUS申报。

　　齐勒对《财经》记者说，仅仅看CFIUS给Ralls下的禁令，就能体会到该案的非同寻常。一般情况下，当特定投资者的行为被CFIUS认定有可能严重损害美国国家安全时，CFIUS会要求相关方面进入到“缓解协议”(mitigation agreement)的层面，以减轻对国家安全产生威胁的顾虑，变更交易或接受附加条款。

　　“如果你不主动递交申请，那么存在的风险是未来政府如果发现了这个交易，会要求你撤销投资。”科文顿柏灵律师事务所高级合伙人，美国经济、商务和农业事务前副国务卿艾伦·拉森(Alan Larson)在接受《财经》记者采访时指出。

　　哥伦比亚大学维尔国际可持续投资中心(Vale Columbia Center)的一份报告，同样指出了主动报备的重要性：第一，主动报备可避免给CFIUS留下“不合作”的印象；第二，如果没有主动报备，而后来又遭到CFIUS调查，并且结果被认定影响到美国的国家安全或重大基础建设，即使交易已经达成，也会被责令取消该交易。

　　在Ralls一案中，Ralls在CFIUS提醒后才递交了申报材料，这使得Ralls处于不利地位。

　　数位CFIUS专家分析认为，这是Ralls犯的第一个错误，它认为该风电场项目无须CFIUS的审查，而且自顾自地签了合同。

　　根据CFIUS的审查程序，申报由交易双方共同进行。在申报正式提交后，交易双方须经历30天的初审期，等待CFIUS决定批准或进一步调查的指令。

　　如果CFIUS在初审之后决定进一步调查，交易双方就必须再等待45天。在此期间，CFIUS会进行更为全面的调查。调查结束后，CFIUS向美国总统提交建议，由总统在15天内签发总统令决定是否通过审查。

　　多年来，极少有交易进入需要签发总统令的阶段。

　　根据以往惯例，如果交易在初审阶段未获得批准，CFIUS会要求项目方对交易形式进行修改以符合要求，例如对部分特定资产或业务的剥离，或建议项目方主动撤销该交易。

　　从1988年－2008年的数据来看，20年间，企业向CFIUS通报投资项目后，CFIUS启动审查程序的只有61起，仅占通报数的3%。但金融危机爆发后，审查比例急剧提高，2009年－2010年，审查比例达38%，否决率也高达12%(详见附表)。

　　三一能否打赢官司

　　向文波和三一的同事们想要一个合理的解释：相邻区域同样建有其他国家企业的风电设施，为什么只有Ralls涉及国家安全审查？即便国家安全审查不能通过，风场可以不建，为什么设备不能自行搬走、资产不能转让？

　　三一为此案聘请了擅长知识产权保护和侵权诉讼的美国美瑞(Morris, Manning & Martin)律师事务所的合伙人夏廷康。

　　此外，Ralls的法律顾问还包括两位“重量级”人物——克莱门特(Paul Clement)以及丁赫(Viet Dinh)。前者在小布什当总统期间曾担任美国副检察长，现任美国Bancroft PLLC律师事务所的合伙人；后者曾任美国助理总检察长，是“美国爱国者(微博)法案”的总设计师，也是新闻集团(News Corporation)董事局的成员，目前是美国Bancroft PLLC律师事务所的创始人兼合伙人。

　　Ralls对奥巴马和CFIUS的指控，集中于其强制停工、禁用设备、禁止转让等规定属于越权行为，违背了多条行政法规以及美国宪法，这些禁令不仅剥夺了Ralls的私有财产权，还歧视了中国公民。

　　下一步，案件能否正式进入庭审阶段，将要经过“司法驳回”关。驳回案件的动议(motion to dismiss)一般发生在判案之前，原告或者被告有权提出该诉请没有理由或者没有任何价值、不应该或者不必要进入庭审阶段，最后由法官来决定是否需要进一步审理该案件。

　　10月29日，美国司法部将向法院递交驳回此案的动议。11月12日，Ralls将向法院递交对司法部驳回此案动议的回复。11月28日上午10时，法官将就是否驳回此案举行双方会议，听取双方解除此案动议的意见。

　　在法律诉讼进行过程中，Ralls还面临在90天的限制时间内剥离在这个项目中的权益要求。

　　但吴佳梁称，Ralls跟CFIUS保持着正常良好的沟通，同时在积极寻找新的合适的项目，以为三一运到美国的设备找到合适的地方。

　　夏廷康坦言，在CFIUS的历史上，这是第一次相关的公司或被审查方通过美国法院提出诉讼维护自己的权益。由于史无前例，同时考虑到美国法院会为行政部门在国家安全领域给予相当的运作空间，因此该案子要打赢，存在一定难度。

　　“但我们相信，在美国这样一个法治社会，没人能够把自己凌驾于宪法之上，美国总统不是例外，在安全领域里面也不会是例外。”夏廷康称。

　　学会适应“美国特色”

　　10月16日，由于来自国会的压力，美国电动车电池制造商A123 Systems Inc。又宣布放弃原定的向中国企业万向集团出售80%股份的计划，转而将这些资产出售给一家美国公司。

　　华为、中兴、三一和万向等中国企业近期在美接踵遇挫，是纯属巧合，还是别有深意？

　　格文查阅了诸多中美和其他国家媒体的报道，让他感到担忧的是，美国的国家安全审查机制，无论是CFIUS还是总统采取的行动，有时会被解读成政治方面的考量。

　　外界确实想知道政治到底扮演了什么角色。比如，Ralls抱怨称，争议区域内还有其他已运行的风场，均使用非美国品牌的风机，且有七台风机安装在飞行区内，为何唯独三一遭禁？

　　齐勒认为，每个国家对待不同的国家不会完全一样，对国家安全方面审查的松紧也不同，如果不把这个考虑进去，会比较天真。这恰恰表明，中国投资者在美国投资要更加小心，如果事关国家安全，则没有平等的审查。

　　接受《财经》记者采访的多位美国学者认为，华为、中兴和三一的案例，并不像外界推测的那样，意味着美国联邦政府反对中国来美投资，只是这些企业都是举足轻重的中国大企业，因此更易引起美国联邦政府的注意。

　　他们认为，美国不会由此关闭接受中国投资的大门，中国也不会由于这些摩擦就关闭对美开放的国门。过去几年，中国对美投资每年都以30%以上的速度递增，预计这种势头还会保持下去。

　　以史为鉴：上世纪80年代，日本企业也看到了美国市场的机会，开始到美国做生意，也经历了同样的磨练。他们用了15年到20年的时间，才真正学会如何做那些受美国人欢迎的投资。

　　就在华为、中兴和三一苦恼时，10月15日，日本第三大移动运营商软银公司宣布斥资201亿美元收购美国第三大运营商Sprint Nextel 70%的股权。软银的举动，并未激起美国国家安全的忧虑，美国媒体热谈的，是这一大胆之举给全球电信行业带来的变革意义。

　　美国布鲁金斯学会约翰·桑顿中国研究中心主任李侃如(Kenneth Lieberthal)称，美国公司当年到中国投资时，也犯了很多错误，付出过惨痛的代价，有些退出了，有些获得了成功。这些在中国市场上获得成功的美国企业，在中国的时间已经足够长，知道如何在华运营、如何与“中国特色”打交道。中国公司也需要学会如何与“美国特色”打交道。这没有捷径，只有亲自参与进去，在投资现在的同时，学会投资未来。

　　李侃如指出，中国公司尤其需要注意两大误区：

　　一是很多中国公司认为，美国联邦政府是决定投资美国成败的关键，这种看法是错误的。联邦政府与中国来美投资几乎无关，吸引外资主要是美国地方城市政府的责任。中国企业应当学会在美国各地找到合适的人，管理好在美投资。当然，如果涉及敏感问题，例如国家安全，联邦政府就会介入。

　　另一个误区是，中国公司倾向于认为美国歧视中国企业。实际上接受CFIUS审查的案例多数来自美国的盟友或朋友，审查规则也相当明确。

　　但是，美国大选的确使得很多与中国有关的话题无法进行认真、详细、有意义的讨论。美国调查机构皮尤研究中心(Pew Research Center)负责全球经济调查的部门主任布鲁斯·斯托克斯(Bruce Stokes)对《财经》记者说，在美国大选之际，中国无疑是美国外交政策的一个绕不开的问题。

　　皮尤中心一个广义上的中美安全认知项目最近一次的调查结果显示，美国公众对于中国问题及美国的相关政策态度五味陈杂。有近三分之二的美国公众认为中美关系还好，中国在多数美国人眼中是竞争对手而非敌人。与此同时，大多数美国人认为不能信任中国。

　　中国现代国际关系研究院美国研究所副所长牛新春对此表示认同。他表示，美国一直对中国政治制度、经济体制不信任，无论三一还是华为、中兴，美国提出的理由都是认为这些企业可能危害美国国家安全。

　　在很多美国人看来，不管中国企业是国有还是私有，都摆脱不了中国政府的影响。

　　尽管如此，支持在经济事务上对华采取强硬立场并认为这是美国首要任务的美国人，与坚持和中国建立有力的双边关系的美国人，数量仍然对等。

　　他们提醒，美国对中国的不信任，更多是长期的、国家战略层面的事情，而投资则是互利互惠行为，涉及的是州或更低的地方层面，平台不同。

　　向文波称，无论结局如何，他都想通过三一的经历给中国国民上一堂课，“就算这场官司失败，它对美国投资审查程序的透明化也会有所帮助”。

　　【作者：《财经》记者 李岩 王真 金焱 】