毕马威败诉 与达能串谋行径暴露

　　2008年11月27日，江苏省宿迁市中级人民法院对宿迁娃哈哈饮料有限公司等三家企业诉毕马威华振会计师事务所及其广州分所侵权纠纷一案做出一审判决：

　　一、毕马威发送具有财产接管内容的信函行为违法，对娃哈哈公司构成侵权。

　　二、毕马威立即停止发送具有财产接管内容的信函的侵权行为，并在判决生效后10日内在全国公开发行的报纸上刊登致歉声明(致歉声明内容需经法院审核)，向娃哈哈公司赔礼道歉、消除影响。

　　三、毕马威于判决生效后10日内共同赔偿非合资企业人民币30万元。

　　至此，因毕马威作为达能在英属维尔京群岛起诉的与达能没有任何关系的“非合资公司”外方股东的“接管人”而从事的一系列侵权行为，终因其无视中国法律的规定，滥用司法程序而受到了中国法律的制裁。

　　1. 达能毕马威合谋骗取接管令

　　1.1 起因

　　2007年11月7日，达能集团的子公司达能亚洲、金加、乐维和米恩4家公司联合向英属维尔京群岛高等法院提起了诉讼，将恒枫贸易有限公司等8家公司(以下合称BVI公司)推上了被告席。这些BVI公司是英属维尔京群岛主要从事投资的法人公司，持有娃哈哈与达能非合资公司的股份，与达能既无业务往来，又无财产纠纷。却被达能指控合同欺骗，要求法院冻结BVI公司的全部财产，并以“出于查找和控制财产的需要”为由，要求法院指定毕马威为接管人。

　　1.2 英属维尔京群岛高等法院审判过程

　　据英属维尔京群岛高等法院判决令记载，该案于2007年11月9日、13日2次开庭，出席的仅有原告(达能集团4家子公司)及达能指定的作为接管人的毕马威会计事务所，而作为被告的娃哈哈BVI公司却被剥夺了依法到庭辩护的权力。

　　在整个审判过程中，主要证据是来自达能亚太管理有限责任公司董事及中国区主席秦鹏的证词。在秦鹏证词的一开始，他强调“除特别指出之外，本人于此证词中所述之事实及情形均为本人所知并属真实”。却在后文中大量使用了“基于本人与本人同僚的讨论”、“本人确信……”、“我方怀疑……”、“我记得……”一系列主观性的表述，而没有提供任何可以支持其“确信”“怀疑”“记得”的事实证据。

　　秦鹏甚至向法庭毫无根据的预测了在2008年娃哈哈的生产将有75%以上由达娃合资公司转向非合资公司。不仅如此，秦鹏还在其证词中以退为进的表示达能仅寻求相对狭小权利的接管人，以骗得法庭受理达能的诉讼。

　　但是在审判过程中，达能的律师却单方面的欺骗法庭，像讲故事一样的，向法庭游说兜售其所谓的BVI公司财产面临威胁的证据，用传言一步一步诱导法庭做出广泛的接管令。

　　“有传言说，宗先生正在重新架构达能合资公司的分配体系。这将会对这些及BVI公司造成怎样的影响尚未可知，但据我们所知，调查显示宗先生一直在持续地从达能合资公司(即合资公司)转移商业机会到非合资公司，也就是宗先生对其拥有利益的中国公司，其目的是将达能合资公司置于无业务可做的境地。因此，保护BVI公司业已从非合资公司获取的全部资产是有相当必要的。……法官大人，现在我们来看秦鹏的证词，我会带你浏览证词的主要部分，因为秦鹏证词是上述程序中的主要证据。我还会带你看部分附件。你并不需要在细节上了解所有的附件，但部分内容比较重要。就像同小朋友讲故事一样，……”

　　后面发生的一系列事实表明，BVI法庭仅凭达能所讲的故事，在没有被告在场，无法申诉的情况下，轻而易举的向达能指定的毕马威会计事务所颁发了接管令。英属维尔京群岛的法律规定，被英属维尔京群岛法庭随意的改变了，法律就这样莫名其妙的被荒唐扭曲。

　　1.3 英属维尔京群岛法庭不公正的判决令

　　根据英属维尔京群岛的法律规定，只有在财产存在现实威胁且非正常经营管理的情况下，才可能对公司判令接管。法庭清楚的认识“指定接管人的做法经常都被视为最后的司法救济手段，尤其当涉及到的公司是一个有实质性经营活动的公司的时候并且(如果发生接管令)很可能会对该公司造成很大损害的情况下。”

　　因此，根据法律，只有在法庭确认公司财产存在现实威胁且经营困难，法庭才会对其采取最后的司法救济手段——指定接管人。从上述的审判过程中，我们可以看出，达能一直单方面地控制审批的节奏和过程，将BVI公司描绘为一个随时会化为乌有的公司。

　　但实际上，BVI公司作为投资公司一直正常存续，所投资的娃哈哈“非合资公司”也一直正常经营。仅宿迁案件中涉及到的宿迁娃哈哈有限责任公司就可完成年产值10亿元。

　　于是一个本应公平、公正的司法审判，竟然剥夺了被告BVI公司依法到庭辩护的权力。法庭仅听达能的一面之词，在毫无充分的合法证据的情况下，就判定BVI公司的正常经营存在困难，判令称“仅对目前的目的而言，我只能重述非合资企业的主张而没有其他更好的办法。”，遂做出了包含允许接管人强行进入任意被怀疑拥有BVI公司财产、账簿的处所，更换门锁，破坏保险箱等广泛权利的接管令。如此荒唐、不公正的接管令，终于如达能所愿，毕马威成为非合资BVI公司的法定接管人。

　　2. 毕马威达能串谋欺诈娃哈哈

　　2.1 毕马威执行接管令，屡侵犯中国司法主权

　　毕马威没有辜负达能的期望，一拿到接管令便积极的履行其作为接管人的职责。根据毕马威提交的第一份接管人报告显示：

　　通过咨询达能为其提供的律师，在没有通过中国司法机关的情况下，毕马威强行接管“非合资公司”的外方财产，接管文书直接送给了包括宿迁娃哈哈公司在内的60多家非合资公司，30多家工商行政单位，10多家负责审计的会计师事务所，向全国13家银行发出了冻结令。

　　根据《中华人民共和国民事诉讼法》第261条规定：“在中国领域内，司法管辖权由中国的司法机关专门行使，任何外国机关或个人未经许可而在中国领域内送达文书、调查取证，均应视为对中国司法主权的侵犯。”

　　很明显，毕马威的这一举动已经侵犯了中国司法主权。但实际上，毕马威并不是不知道其行为的违法性，在其提交的第二份接管人报告中就明确表示出他已经从工商行政管理局的回复中了解到他们的要求是不合法的。

　　在给工商银行杭州解放路支行的函中，毕马威更是清清楚楚地承认：“本人明白除非及直至联合及各别接管人根据中国法律在国内获取接管人权力的认可，否则贵行可能难以遵从英属维尔京群岛最高法院及香港最高法院所颁布的命令内的规定。”

　　不过毕马威明知违法而为之的行为也不足以为奇。毕竟早在新华集团与GE的纠纷中，就已经看到了毕马威作为一个专业的注册会计师事务所，出具不实的审计报告，连自己本行业的基本道德都不能遵守，丧失了其执业的资格的违法行为。

　　在上文提到的毕马威大肆发送的函件中，无一例外的重点强调“被告知本命令的任何人故意协助或违反本命令，即属藐视法庭。违者将有可能被监禁、罚款或者查封其财产。”

　　他明知道外国法律命令在中国无司法权，却重点强调以威胁收件人必须按照他的要求行事。而对接管令上明确规定的“采取或指令子公司采取或允许采取符合子公司有关组织性文件[章程等]以及公司所在地法律规定的行动”不作任何解释，企图以片面解释法律文书的手段达到威胁他人的目的，借以获取娃哈哈非合资公司的保密信息。

　　2.3 毕马威达能串谋欺诈的目的

　　2.3.1 串谋的踪迹

　　从整个宿迁案件来看，似乎只看到了毕马威的身影，但从种种踪迹来看，毕马威的行为都离不开达能的出谋划策。

　　A.毕马威和达能共用同一律师

　　在毕马威提交的第一份接管人报告中显示，其通过路伟律师行的介绍，聘请中国锦天城来提供在中国采取措施的建议。而毕马威所指定的律师恰好是为达能在杭州商标仲裁案中提供法律服务的律师。如果不是达能在后面指手画脚，毕马威能这么凑巧的从中国成千上万的律师中挑中同一个人？

　　B. 达能为毕马威垫付报酬

　　根据英属维尔京群岛法律，毕马威作为法定接管人，将扮演英属维尔京群岛官员的角色，并履行其职能，将获得由法院支付的较高报酬 。但是在达能和毕马威“1+1=1”的模式下，达能代替法院将这笔报酬支付给了毕马威。试问，达能有何德何能能够代表他国法庭支付报酬呢？

　　C. 毕马威将达能的调查直接提交法庭

　　在毕马威提交的第一份接管人报告显示，“原告(达能)在其顾问的帮助下，已经对非合资公司的结构进行了大量的调查工作。为了避免重复劳动，原告已将其相关调查发现提供给了接管人(毕马威)。原告向接管人提供了非合资公司结构涉及各方的联系方式，及可能保有非合资公司结构信息的人员的联系方式。这些信息被列在附件1中。这些信息已经为接管人最初开展工作提供了基础。”

　　作为履行官员职能的毕马威，其对非合资公司的调查应该是独立进行的，以保证调查结果的真实可靠。但他却直接将原告的调查报告提交给了法庭。

　　D. 指名点姓，达能要求毕马威做接管人

　　作为英属维尔京群岛判决令的主要证据-达能亚太管理有限公司至董事长秦鹏的证词中，他明确地向法庭表示他作证的主要原因是支持法庭冻结BVI公司的财产并示意法庭指定由他建议的毕马威作财产管理接管人。不过不是合谋，达能为什么非要毕马威不可呢？

　　2.3.2 串谋欺诈的目的

　　毕马威和达能费尽周折，不惜频频违反中国法律，串谋欺诈娃哈哈的主要目的还是希望通过对娃哈哈非合资公司外方股权的接管，要求公司及国内其他相关机构、单位向其披露商业机密，为达能在境外仲裁和诉讼获取证据。

　　在秦鹏的证词中就明白的表露在委派接管人后，希望法庭可以暂缓实体审理，让诸多事宜能按照达能预估的最好打算进行，直到瑞典仲裁和美国诉讼结束。

　　根据接管令第十六款第5条：“接管人以接管的形势需要行使权力以保存第一至第九被告财产之目的，在必要时，与各方或其顾问分享在行使其权利过程中获取或发现的信息。” 这为毕马威向达能提供娃哈哈非合资公司的商业机密提供了法律依据，为达能在境外仲裁诉讼使用相关信息作为证据时提供了法律依据。

　　更加令人发指的是，毕马威以接管人身份为达能大肆探取娃哈哈非合资公司商业机密的同时，一方面要求中国工商行政机关不得受理娃哈哈非合资公司的股权变更登记，另一方面却要求BVI的董事向其交出公司公章、签署授予毕马威一切权利的委托书，企图在英属维尔京群岛法院未判决之前将BVI的股权处置给达能。

　　为了阻止BVI向法院提出撤销冻结令和接管令的申请被批准，毕马威在达能的指挥下，将BVI已经如实陈述“因BVI仅是非合资公司的境外投资者，并不参与公司经营管理，而不能提供要求的涉及非合资公司的诸多信息” 的情况，指责为BVI公司不配合接管人行动，属藐视法庭，要求法庭无须理会BVI的申请，无须听取BVI公司的答辩，直接裁定BVI公司败诉。

　　此外，达能还指使毕马威以接管人身份来代表美国案件的被告之一的恒枫贸易有限公司参与美国诉讼，试图剥夺恒枫公司到庭辩护的权利，从而形成“达能VS毕马威”左手和右手打架的局面，以此再次单方面控制法庭审判节奏和过程，诱导美国诉讼全面按照达能的预期发展。所幸，此举已被美国法庭识破。

　　显然，英属维尔京群岛诉讼的实体审理并非是该等诉讼的最终目的；达能纯属是通过滥用境外司法程序获取证据和实施财产保全，以利于其他仲裁或诉讼，或者通过境外接管令的执行，从接管人手中非法获得娃哈哈非合资公司的股份，以达到其强行无偿呑并娃哈哈的目的，这也正是为什么达能将一大批与其毫无合同或其他法律关系的中国境内当事人及其境外股东拖入诉讼程序的原因。