破解公司治理难题 公司法司法解释年底出台(2)

　　另据知情人士介绍，《公司法司法解释(三)》预定会在2008年底出台。但由于《公司法司法解释》起草工作的复杂性，也有延期出台的先例。比如：之前的《公司法司法解释(二)》原定在2007年年底出台，但一直到2008年5月19日才予以公布。

　　草案要点

　　在设立公司阶段，公司的发起人或出资人，以个人的名义对外签订合同，所产生的债务将来由谁承担，这在《公司法》中并没有做出规定。

　　刘俊海认为，原则上应该由发起人或出资人个人承担，但是如果在公司成立之后，确认了这笔债务，公司也要对这些债务承担清偿责任。他表示，公司的发起人以公司的名义或筹备组的名义签订合同，所发生的债务，原则上是由成立后的公司承担。但如果是为了个人的利益恶意向公司转移债务，公司不承担此种债务。

　　刘俊海表示，当公司设立失败时，全体有限公司股东都要承担连带责任，股份公司的发起人承担连带责任，对股份公司设立过程中的认股人，应当返还其本金和利息。当公司设立无效时，应当采取宽松的态度，能确认有效，又能确认无效的，应当尽量确认有效；能补足瑕疵的，尽量让其补足。

　　经常有公司的董事长对外签字担保好几个亿，等到银行拿着担保协议向公司要钱的时候，当时签字的董事长已经下台了，新任的董事长说，公司有章程，对外担保必须开董事会，当时没有开董事会，前任董事长越权了，所以这种担保协议是无效的。

　　刘俊海认为，应该鼓励公司通过完善公司章程，细化股东协议，来明确公司对外投资担保和投资活动的决策权限，多大限额归股东大会权限，多大限额归董事会决策。

　　银行和其他债权人也有义务审查这些公司的章程，应当出具的股东决议或董事会决议，而没有出具的，签订的担保或投资合同就可以认为是无效合同。

　　对于银行的债权审查是形式审查义务还是实质审查义务，也是一个争论的焦点。刘俊海认为，银行的债权审查，既不是形式审查义务，也不是实质审查义务，应该是一种审慎的审查义务，只要公司决议的真实性、合法性、完整性不存在瑕疵，银行就可以信赖这样的协议。

　　即便没有股东会的决议，债权人也没有索要，但是公司对外提供了担保或者举债，也不能说一分钱不还，借款合同的本金一定要还，担保合同原则上还要承担适度的赔偿责任。

　　公司决议什么时候是有效的，什么情况是可撤销的，什么时候是无效的，在《公司法》22条有一个初步的规定，但是还应该细化。

　　《公司法》22条规定：股东会或者股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起60日内，请求人民法院撤销。

　　但是如果公司的决议做好以后，不告诉股东，过了60天，股东就没有办法申请撤销了。还有一种情况是，根本就没有开股东会，公司的管理人员自己签订的协议，等股东知道这份协议，可能已经是几年以后了。怎么救济这些股东呢？

　　刘俊海建议，应当增设“股东会决议不存在确认”一项，就可以解决这个问题。