娃哈哈和达能核心争议举证底牌浮出水面

　　本报记者 陈小莹 上海报道

　　“达能·娃哈哈”之间第一场法律交锋正式打响。

　　本报记者从相关渠道独家获得了达能和娃哈哈杭州仲裁的书面材料。这份材料忠实记录了8月16日下午双方在杭州进行的4小时举证与答辩内容。双方关于核心争议“商标转让协议”的许多举证底牌第一次浮出水面。

　　截至目前，始于今年4月的“达能·娃哈哈”纷争已经全面进入司法阶段，已知的法律擂台共有三个，分别是斯德哥尔摩仲裁、杭州仲裁和美国加州法院诉讼。在杭州仲裁委员会的仲裁是唯一位于中国大陆的司法仲裁，申请人娃哈哈集团要求确认《商标转让协议》的终止，而达能方面则反申请，要求娃哈哈继续履行商标转让的义务。该仲裁结果直接关系到娃哈哈商标的归属。

　　是次仲裁的案号为［2007］杭仲字第154号，双方各有8位代理人出席，围绕三大焦点，进行了长达四小时的举证与答辩，暂无果而终。

　　而在是日的庭审结束前，娃哈哈集团断然拒绝调解。

　　僵局仍未被打破。

　　焦点一：合资公司实际控制人是谁？

　　激辩的第一个焦点是，娃哈哈方面是否积极履行了商标转让申请手续，合资公司的外方股东对商标转让全程是否参与。

　　“合资公司的实际控制人是谁”是首当其冲的问题，关系到将由哪个主体提出商标转让申请。而第一个焦点的答辩结果将直接关系到娃哈哈方面是否违约及是否有违约责任的问题。

　　在实体审理阶段，双方迅速进入答辩的短兵相接。

　　娃哈哈方面认为合资公司的外方股东是合资公司的实际控制人。“实际上，娃哈哈方面仅占合资公司49%的股份，根据合资公司的章程8.3条，虽然第一任总经理是由中方任命，之后的总经理应该由各方选举产生，因此中方实际控制合资公司是歪曲事实。”

　　达能一方随即展开反驳，首先提出，从合资公司应(对)(仲)裁文件无法得到合资公司公章可以看出，实际上合资公司是由中方控制的，并非外方控制。

　　随后陈述中，达能称，“众所周知，本案争议实际上是一个合资公司中外方股东的争议，在争议发生之后的相关报道中，宗庆后均表明合资公司由其实际控制的事实。”

　　娃哈哈的陈述重点则放在外方对整个过程知情的证据罗列上，先出示了在1996年3月29日和1996年4月24日，分别向浙江省工商行政管理局和国家商标局提交的《关于请求核准转让娃哈哈商标的报告》，以证明自己完成了申请手续。

　　随后，娃哈哈又出具了1996年-1997年间3次董事会的会议纪要，以及中方董事杜建英致函外方董事秦鹏，明确告知由于商标局已明确答复“娃哈哈”商标不得转让，因此董事会上应另行商讨商标许可使用协议的内容。其中1996年的会议纪要显示，“由于中国商标转让给外国企业是个敏感的问题，北京商标注册局还未同意将商标从娃哈哈公司转入JV1(即合资公司)”。1997年会议纪要则显示，“由于娃哈哈商标的知名度高，国家商标局至今一直未敢批，宗总建议外方派代表到商标局交涉，争取批准，如不成功再考虑以修订合同的方式处理”。

　　达能方面则列举《商标转让协议》第4.1条的约定应对，称娃哈哈方面未与合资公司“共同申请”国内注册商标的转让。又称，由于中方实际控制企业，达能直至娃哈哈集团这次提出仲裁才发现娃哈哈集团未按约向国家商标局申请商标转让。

　　娃哈哈方反驳认为，1996年的《企业商标管理规定》规定了商标转让的一个前置程序，即转让人应首先向国家商标局申请商标转让，国家商标局核准之后，双方才正式向国家商标局共同申请商标转让，因此娃哈哈集团的做法符合当时的法律规定。

　　达能方认为，假设《企业商标管理规定》确实构成了1996年、1997年当时娃哈哈商标转让的法律障碍，则在《企业商标管理规定》已于2001年10月23日失效的情形下，办理娃哈哈商标的转让申请手续，应该已经不存在法律上的障碍。

　　焦点二： 转让协议是否不能履行？

　　双方对于《商标转让协议》的有效性都没有异议，根本性的争议出现在《商标转让协议》是否已经不能履行的环节。

　　在该环节的答辩中，交锋最为激烈的内容为国家商标局的《复函》效力，以及商标转让协议能否被商标许可协议替代。

　　娃哈哈方面出示的最重要证据为，2007年6月7日，国家商标局向浙江省工商行政管理局出具的《关于娃哈哈商标转让申请审核情况的复函》(下简称“《复函》”)。

　　此前，由于娃哈哈集团向浙江省工商行政管理局请求就娃哈哈集团多次提出的有关娃哈哈商标转让的请示始终未获核准做出说明，浙江省工商行政管理局向国家商标局进行了请示，并由国家商标局出具《复函》回复。

　　而国家商标局的用词恰恰成为争论的焦点。

　　达能方认为，浙江省工商行政管理局发函的原意，是要求国家商标局出函证明当初已经“不予核准”的事由。但《复函》只字未提“不予核准”四个字，而是精心选择了“均未同意转让”六字。

　　其进一步陈述称，我国《商标法》、《商标法实施细则》和《企业商标管理若干规定》中，对于商标转让所做出的具体行政行为只有两种，或是“予以核准予以公告”，或是“不予核准予以驳回”，此两种具体行政行为必须以书面形式做出。同时，法律还特别赋予了娃哈哈集团在被驳回申请后的复审申请权和行政诉讼权。但《复函》却说“均未同意转让”，该说法明显区别于“不予核准予以驳回”。

　　达能方的结论是，国家商标局实际上已经承认自己当时确实没有针对这次商标转让事宜做出过“不予核准、予以驳回”的具体行政行为。因为，用“未同意转让”的词句仅仅反映了当时的一种状态，而不是一个结论性的具体行政行为。据此，达能一直认为商标转让之申请手续处于持续状态。

　　对此，娃哈哈方面认为，国家商标局《复函》中所提及的“均未同意转让”的含义就是“不予核准，予以驳回”。国家商标局有行政裁量权，有权决定自己行文的表述。

　　其引用当时的法律法规称，当时并没有要求国家商标局必须做出书面不予核准决定，国家商标局做出的不同意商标转让的决定是符合当时的法律规定。此举基于保护民族品牌的考虑，也是符合当时的政策的。

　　达能方表示，鉴于如何理解《复函》的内容对于仲裁案件的审理及裁决有着非常重大的影响，娃哈哈食品公司已委托其代理人于2007年8月13日就《复函》涉及相关问题向国家商标局提交了《律师征询函》，并明确要求国家商标局在收到征询函之日起15日内给予回复。

　　就《商标转让协议》是否已经被《商标使用许可》替代的问题，娃哈哈方主张称，1999年的《商标使用许可合同》前言中规定：双方“特此同意在中国商标局审批商标转让注册的期间，签订本许可使用合同以列明双方的权利和义务并同意如审批被拒绝，双方亦按此合同执行”。因而认为国家商标局已经明确表明不予同意，所以双方当事人签订了《商标使用许可合同》，因此《商标转让协议》项下的权利义务已经终止，《商标转让协议》已经被《商标使用许可合同》所取代。

　　而达能方认为，这个观点的大前提不存在，转让协议被取代的事实也不存在。原因是，娃哈哈集团始终没有告知过“商标局不予核准、予以驳回商标转让之申请”的情况；国家商标局也确实没有做出过“不予核准、予以驳回”的具体行政行为；双方也从未就《商标转让协议》终止履行事宜进行过商议并作出决定；如《商标转让协议》被双方约定废止而由《商标使用许可合同》所替代，则合资合同必须修改并重新由政府审批。但双方并没有这样做。

　　焦点三：两个5000万

　　双方唯一没有形成一一对应答辩的是，达能提出的“两个5000万”。

　　从逻辑上看，这属于合资合同的内容，是《商标转让协议》的签署背景，应该在第二个焦点“是否不能履行”的交锋范围。

　　达能方认为，中方当时以商标作价1亿元人民币，其中5000万是外方作为注册资本投入，另外5000万是作为商标转让。两个5000万转让的背景和性质是不同的。

　　其中，娃哈哈集团以商标作价5000万元人民币作为投资，是经过地方政府相关部门依据法定职权审批的。合资审批虽然不能替代商标核准，但合资审批在本案中一定涵盖了商标权投资的内容。

　　其出示的材料包括：杭州市上城区人民政府及杭州市上城区财政局核发的《中方出资证明》；浙江省杭州市对外经济贸易委员会核发的《关于同意杭州娃哈哈孝农罐头食品有限公司调整投资者、更名和增资的批复》；浙江省杭州市工商行政管理局全面审查的合营各方的合资文件，包括包含商标作为出资的《合资经营合同》以及作为该《合资经营合同》附录B的《商标转让协议》；杭州市上城区人民政府及杭州市上城区财政局批准的《企业财产转移申报表》；浙江会计师事务所出具《验资报告》确认娃哈哈集团公司对娃哈哈食品公司的出资中包含无形资产(即商标)5000万元人民币，等等。

　　达能方认为，上述材料说明，作为省级地方的商标主管部门，杭州市人民政府和浙江省工商行政管理局已经对中方的商标转让事宜依法定职权进行了必要的审核，并均对此表示过同意。鉴于作为转让对价的5000万元已由合资公司支付给娃哈哈集团，合资公司已完全履行了自己的义务。

　　娃哈哈方面则表示，如果按照合资公司的主张，继续履行《商标转让协议》，则与国家商标局做出的《复函》相悖。依据《民事诉讼证据规则》，《复函》的公文效力要大于任何书证。

　　长达4小时的举证与答辩未有任何结果。当日庭审结束之前，仲裁庭向双方询问是否可以调解。娃哈哈方面断然拒绝调解，并告知仲裁庭，因本案为确认之诉，不存在调解的基础。

　　仲裁庭认为确认之诉并非不可调解，和解的方式有很多种，鉴于当前的情况，建议双方代理人将仲裁庭希望双方和解的愿望反馈到各自委托人。

　　相关报道 达能代理人身份受质疑

　　本次仲裁开庭，申请人娃哈哈方面有浙江天册律师事务所王立新等2位律师，北京金杜律师事务所4位律师以及杭州娃哈哈集团法律部2位人士。被申请人达能方面有上海申达律师事务所陶武平等2位律师，君合律师事务所3位律师以及达能亚洲的3位人士和1名翻译。

　　仲裁庭三位仲裁员都有深厚法律背景。其中，首席仲裁员牛太升，是浙江法学会副会长，娃哈哈集团指定的仲裁员刘恩，为浙江浙杭律师事务所主任，达能方面指定的仲裁员唐国华，为浙江泽大律师事务所主任。

　　进入实体举证与答辩阶段，娃哈哈集团代理人首先对达能方面的代理人身份提出异议，认为合资公司授权委托书没有加盖合资公司的公章，仅有范易谋的签字，而范易谋只是公司副董事长，无权授权代理人。

　　娃哈哈方面列举了合资公司章程第8.7条，即合资公司委托诉讼代理人应当由董事会批准的约定作为观点的支撑，并以《仲裁规则》中庭审不公开为由，要求达能方的翻译退出庭审。

　　达能方面对此反驳称，杭州仲裁委员会在接受合资公司的授权委托书时确认了授权文件的合法性，且娃哈哈集团对合资公司的反请求也进行了答辩，该答辩表明其对合资公司的代理人身份没有提出异议。

　　双方进入庭审第一阶段后，仲裁庭宣布，确认了范易谋的签字效力，并认为合资公司的代理人和翻译可以参加庭审，此案可以继续开庭。

　　相关法律人士解释称，虽然宗庆后辞去了合资公司的董事长一职，且达能亚洲已经委任范易谋接任董事长，但按照公司章程，该任命必须在董事会通过。由于中方不同意，5人的董事会议至今未能召开，合资公司公章也仍在中方手里，所以合资公司内部已经形成了所谓的公司僵局。在正式庭审之前，娃哈哈提出的异议有一定的法律依据，合议庭为了顺利调解避开了这一争议，但公司僵局的出现将会使得合资公司面临更多的控制权之争。(陈小莹)