达能娃哈哈之争考验双方诚信与智慧

　　日前，在北京产权交易所举办的“达能-娃哈哈案例研讨会”上，记者听到了5位独立于两家企业之外的资深律师对于达-娃之争的见解，分别是信利律师事务所合伙人谢思敏、北京市中咨律师事务所合伙人张晓森、北京市邦成律师事务所律师郑碧筠、北京市德权律师事务所律师哈斯、大成律师事务所律师王凤和。

　　商标使用合约与竞业禁止

　　王凤和：娃哈哈和达能之间的矛盾关键就是两个问题，竞业禁止以及商标权的争端。二者归结到一点，就是跨国公司在并购中国市场化的过程当中，和我们本土企业双方激烈在市场上争夺市场的一个矛盾冲突。

　　在是否构成竞业禁止的问题上面，跨国公司的并购是其全球化战略的结果，可能不会构成竞业禁止。但是他在并购的过程当中，同样的一个董事兼任数家具有竞争商业的饮料行业，就明显违反《公司法》规定的同业竞争的问题。而商标权争议实际上是与此一脉相承的。

　　在是否构成违约的问题上，首先看合约。原来是商标权转让，但是这个协议报到国家商标局，因为考虑到保护民族品牌的问题没有批准。随后双方又写了商标权许可的协议，它包括两个协议，达能称其为详简协议，娃哈哈称为阴阳协议，但都是经过律师团协商后达成的。详细内容他们双方执行，简单内容是报国家商标局备案。最高法院关于商标权这个问题有一个司法解释是要求经过备案，强制备案对外发生法律效率，如果不备案不能对抗第三人，所以这样法律处理上会出现两种不同的法律判决结果。现在娃哈哈已经在吉林市和沈阳市起诉达能，也就是娃哈哈合资企业；杭州市已经启动了仲裁程序，现在正在审理过程当中。下一步娃哈哈还要启动一个诉讼，就是我们在国内如果是形成诉讼以后，有可能可以对抗斯德哥尔摩的仲裁文书。

　　对于这个问题，不同的法院，不同的仲裁机构可能会做出不同的判决，所以这将是没有结果的硝烟战争。

　　大商业智慧求和解

　　谢思敏：娃哈哈和达能这场必然的冲突，实际上就是两个强势企业对合资公司的控制权之争。而吵到现在，打下去无非是让双方的伤疤揭得更深。双方应该把股东商业利益考量放在服从企业社会责任这个角度来考虑，拿出更大的商业智慧真正探讨和解。

　　这里面不会有赢者，谁想通过诉讼把对方干掉这不现实，反而容易形成品牌的流失。应该站在企业社会责任角度，拿出更大的商业智慧真正探讨和解。只要双方有诚意，都做出一些让步，让一个独立的第三方来做公正的企业评估，让一个第三方来持有那关键的2%股权。

　　哈斯：目前已经进入诉讼阶段，达能可能会在契约精神下，仅仅就案子来打官司，抓住条款。但即使达能得到这个商标，也不一定能在中国继续发展，因为这个品牌包含着很多人的因素，比如说顾客、服务、文化———这些都是很中国的。

　　一个品牌，经过这么多年很不容易，要想重新再树一个品牌，可能需要10年、15年、20年。在合作过程中，无形资产，品牌、商标、专利，还有商号等无形资产的价值怎么估算？必须重视它的最大现有价值以及潜在价值。吵来吵去对两家不错的企业都有损失。娃哈哈这个品牌的社会效应、品牌价值不断受挫，但事实上，两方都有责任来维护这个品牌。个人认为应“以和为贵”。

　　张晓森：建议北交所，并购公会轮值主席单位牵头当第三方“白马王子”，各方面条件都具备都可以。

　　郑碧筠：对娃哈哈而言最好的防守就是进攻，娃哈哈在过去一直是受制于达能，而现在，提起诉讼针对达能或者是针对达能高管的诉讼，都会搅乱达能的阵脚，对达能也是一个警惕，达能最后有可能会割让一步，双方就是从市场角度、商业角度去解决这个问题。

　　纷争带来社会反思

　　郑碧筠：达能和娃哈哈的合资在前期存在几个方面的争议，导致娃哈哈吃亏：

　　第一，娃哈哈与达能于1999年2月9日签合资合同的时候，估值偏低。

　　第二，股权设计存在很大的风险。任何一个企业股权的设计核心是控制权的设计，如果控制权达不到就没有任何意义。

　　第三，娃哈哈吃了没规定否决权的亏。

　　第四，娃哈哈应该引进的是财务投资者，而不是产业投资者。达能尽管在资本运作上是长袖善舞，但市场运作和市场管控方面确实不怎么样。

　　第五，在利益设计上存在不均衡的因素，宗庆后权大利少。

　　第六，娃哈哈商标权规定存在瑕疵。

　　第七，应有双向的非禁止条款约定，而这个纠纷中只是对娃哈哈有约束。

　　第八，争议解决条款设计，对娃哈哈不利。

　　怎么和外资合作，是不是钱进来就可以，钱进来带来的风险、义务和责任如何？而如果纠纷解决得好，娃哈哈也能因为“事件营销”而为更多的人所熟知，其品牌价值更大；此外，也能促使中国政府解决这个问题，有助于反垄断法早日出台。

　　张晓森：达-娃之争带给我们的考验很多。首先，双方都面临是否遵守合约的诚信考验，诚信是底线；其次，司法和执法面临公平性考验；第三，目前事件往下涉及到个人违规，往上涉及到民族品牌、国家反垄断、民族利益等问题，考验危机处理能力；第四，考验大众媒体公正性和公信力；第五，考验解决问题的商业智慧。

　　(本报记者张媛源)