法辩达能娃哈哈

　　编者按

　　一幕大戏进入高潮阶段，持续100天之久的达能、娃哈哈之争，在一片喧嚣的口水战之后，终于正式进入主剧情——法律的较量。

　　在双方金牌律师团的包装下，达能与娃哈哈都披上了法律的外衣，俨然是真正的法律捍卫者。然而，当潮水退去，谁又是其中的裸泳者？

　　探求真相、理性探讨和客观中立一直是《第一财经日报》的宗旨。本报特邀公司法与知识产权法方面的权威律师与学者，摆事实，讲道理。

　　主持：本报记者　万里江

　　特邀嘉宾：

　　特别声明：本次圆桌讨论所有问题与回答均基于与会发言人所掌握的材料，并为在假定该组材料为真实的基础上所发表的见解，所有该等见解均代表发言人个人观点。

　　1 斯德哥尔摩焦点：同业竞争

　　如果娃哈哈能够证明所有非合资公司均为合资公司代加工，且被合资公司董事会确认，并纳入到合资公司总体战略安排，则不构成违约

　　投资公司是否构成同业竞争主体

　　《第一财经日报》：达能与娃哈哈的法律纠纷焦点集中表现为两大类问题：同业竞争、商标许可/转让合同的效力问题。就同业竞争的问题来看，达能在斯德哥尔摩提请仲裁，称双方几个合资公司中的中方(娃哈哈方面)违反合资经营合同，若干非合资公司的存在，涉嫌同业竞争；而娃哈哈认为，达能提请仲裁的四家公司都是投资公司，既无生产线也无经营人员，没有经营活动谈不上同业竞争，你们怎么看？

　　刘春泉：我个人的观点是，在当时情况下娃哈哈不构成同业竞争。因为根据我国法律和合同相对性原则，合同只约束缔约人自己。如果是娃哈哈集团的投资公司，那在法律上是属于不同的主体，其权利义务如果未经约定，则不能必然延伸到其子公司。当时签订合同的是娃哈哈集团，现在不能来约束它的投资公司；第二，从合同缔约情况来看，合同并没有对娃哈哈成立其他投资公司有所限制，可以认为他们当时没有约定，没有约定就不构成同业竞争，因为娃哈哈的同业竞争问题本来就是合同义务，非法定义务。

　　杨忠孝：这个不能简单判定。因为合同违反的认定首先以肯定合同条款的效力为前提。双方合资经营合同中对中方作了限定“甲方(娃哈哈集团)将不从事任何与合营公司的业务产生竞争的生产及经营活动”；其次，当时的合同中本该写清楚：股东及其所投资的公司都应该不与现有公司竞争。如果合同中未明确的话，我们可根据条款来理解，如果股东设立投资的唯一目的就是和现有公司进行竞争，也可以认为是对不竞争义务的违反。

　　斯伟江：我认为非合资公司可能是违反同业竞争的，如杨教授所讲，这个合同中有娃哈哈集团公司(娃哈哈中方)允诺不和合资公司进行竞争性经营活动的约定，而目前这些允诺的公司是投资公司，而非直接经营性公司，那么关键是怎么解释这个经营活动。

　　如果只解释为一般亲自操作的商业经营行为，那么就比较狭义，我认为应该广义理解，如果你自己设立一些和合资公司有竞争性的子公司，并且是大股东，或者控股，我觉得这属于间接的经营活动。另外，合同只约束合同相当方，但是在娃哈哈中方公司所投资的子公司里，经营班子如果知道与合资公司的非竞争性承诺，知道还要去做就会涉嫌违法了。比如宗庆后如果兼任所投资的子公司的董事长，就是合同之外的第三人明知而故犯。这个案件是在国外仲裁，对经营活动的界定更广泛。

　　娃哈哈关键举证：代加工

　　《第一财经日报》：据娃哈哈的说法，所有非合资公司当时均为合资公司代工生产，达能亦委托会计师事务所每年进行审计，在法律上是否构成默许，这种默许有无实质法律效果？

　　吴冬：合资企业经常会涉及到“宽恕条款”问题，合资合同履行过程中，如果一方对另一方的违约行为没有提起诉讼或采取措施的话，并不表示不追究对方的法律责任。

　　《第一财经日报》：就是说他还是可以在事后追究的？所谓的默许并不成立？

　　吴冬：对，默许的话只是说了我们刚才一种情形，我们现在做合资法律文件经常会做宽恕条款。也就是说，任何一方未履行合同条款或者行使其在合同项下的任何权利，均不应被视为对任何合同条款的放弃或对今后行使任何权利的放弃。

　　斯伟江：这是一个“权利懈怠”的问题，在中国没有这样的规定：即使我知道你侵犯我的权利达10年之久，我知道而不起诉，就算不侵权了。在中国知识产权法中，比如商标、著作权等侵权，即使这样也是可以起诉的，法院还是会判

　　决侵权成立，只是判决赔偿数额的时候只能按主张权利之日起倒退两年来计算。

　　刘春泉：你说的我不太同意，这个案子不是侵权，这是违约，如果当事双方签订合同是一种方式，实际操作又是另一种方式的话，在司法实践中，用行动“默认”，是可以认可的，但在此案中娃哈哈要证明达能“默许”必须举证。

　　杨忠孝：在我国合同法中，双方当事人如果没有按当时的合同履行，但后来双方都接受了，也是可以认可的。但这里不能简单用默许这个词，单单是沉默是不行的，他就是不表态，你还是违约。

　　斯伟江：我认为违约情况下，只要违约行为持续，诉讼时效的计算也是和侵权一样的。

　　《第一财经日报》：在此案中娃哈哈的非合资公司是把产品拿给合资公司销售，而合资公司董事会事后还签署一份补充协议，里面承认是在代加工的，在这种情况下是不是不仅仅是默许的问题？

　　杨忠孝：所谓的不竞争条款双方可以以明示的条款来给予规定，如果一方当事人要改变，必须经双方同意。事后不能证明不竞争条款已经被变更的，视为未变更，而不能说对方不反对就证明自己不构成违约；但这里我们要注意另一种情况，如果客观上对方已经知道改变，并进行了相应的处置，就是另一种情况了。在本案中，如果娃哈哈可以证明代加工这个事实已经得到董事会的确认，生产的产品已经融入了合资公司的渠道，纳入了合资公司总体的战略安排，就不构成竞争，它实际上由外部竞争转为内部竞争。不仅在我国，即使从国际商业规则范围来说也是可以接受的。这是“禁反言规则”。

　　斯伟江：我们要注意杨教授“如果”这个假定前提是否有错，是不是所有的非合资公司都是在给合资公司代工生产，可能不存在这种情况。而且中方有义务举证这个行为得到了事实上的承认。要证明非合资公司所进行的竞争性业务已经被纳入到合资公司经营的战略框架之中，这样才能说双方通过行为变更了原来的不竞争允诺。杨教授的逻辑是正确的，不过一个有趣的问题是，宗庆后在电视上说，达能是不管合资公司经营的，我只给他们钱(分红)，这就涉及到董事会是否知道这个安排。如果不知道，那这事可能就是宗庆后(中方)的问题了。

　　2 中国法院之诉：竞业禁止

　　董事是否实质参与经营是达能委派的董事是否违法的关键

　　《第一财经日报》：现在我们来谈谈娃哈哈的反诉，娃哈哈准备在全国范围内对达能委派的三名外籍董事提起诉讼，指称对方违反中国法律中规定的董事竞业禁止义务，即达能委派的董事同时又在乐百氏、正广和等公司担任董事；而达能律师认为，那是当时的行为，应该适用老公司法，老公司法中没有对此明确的规定。你们怎么看？

　　刘春泉：不能这么理解，达能派出的董事这种行为是一直持续到现在的，所以新公司法，可以适用。但其实老公司法中关于董事经理的忠实义务原则性规定还是有的(第61条)。

　　杨忠孝：第一个问题，法律上理解，老公司法明确提出忠实义务的问题，但没有罗列。新公司法中作了更详尽的解释，用了概括加列举的方法。所以不要企图说老公司法没有明确细致的规定，董事的忠实禁止义务就没有了。第二个问题，不同的董事、监事和经理的竞业禁止义务应该是有所差别的。

　　吴冬：董事和总经理尽职的义务是否有区别？我们发现董事不参与企业的日常经营管理，尤其是中外合资经营企业，他只是通过年度开会决定重要事情，有些董事连企业的基本情况都不了解。我个人理解是，一般不参与经营的董事和参与日常经营的经理还是有区别的。我国《中外合资经营企业法》中对董事的义务没有竞业禁止的规定，只是对总经理和副总经理进行了规定，《中外合资经营企业法实施条例》第37条规定，“总经理和副总经理不得兼任其他经济组织的总经理或副总经理，不得参与其他经济组织的对本企业的商业竞争”。

　　《第一财经日报》：像这个案子中，达能中国区总裁秦鹏担任乐百氏的董事，这种董事是参与经营的。

　　杨忠孝：我们法律的安排既然是公司的董事，一定要履行公司董事义务的，是要参与经营的，哪怕是独立董事。董事忠实义务规定目的是要避免利益冲突。

　　斯伟江：我就是一个上市公司的独立董事，我认为董事是要参与部分经营的，因此公司法规定了，董事未经公司许可不得经营竞争性业务，因此从条文原则性规定看似乎达能的董事兼职是要承担法律责任的。

　　杨忠孝：但是如果公司董事是股东委派的，让董事个人来承担这个义务，我觉得不合适。本案中达能委派的董事要担任其他公司职位的话，从公司法实践来说，应该让他们进行撤换，例如让秦鹏从乐百氏、正广和中撤出，因为其行为本身是违法的。当然还要进行实质判定。

　　吴冬：以光明乳业为例，达能向上市公司光明乳业委派了董事，这就要看达能是否违反中国法律，我的观点是，根据证监会《上市公司章程指引》第三十九条的规定，如果达能是光明的控股股东是违反的，非控股股东则不违反，达能实际上是该公司的非控股股东。

　　3 商标转让疑云

　　国家商标局当年行政行为的瑕疵使得达能有可能可以要求娃哈哈继续商标转让

　　未完成的商标转让＝达能手中的债权

　　《第一财经日报》：第二大类问题，商标许可/转让合同的效力问题。当年国家商标局没有核准转让娃哈哈商标，这对于双方合资合同效力有什么影响？

　　斯伟江：这个问题我们要用老的商标法来看，商标在转让时是需要核准的，之所以商标过户要核准，主要考虑涉及公众利益，会不会产生误认、混淆或者其他不良影响的转让影响消费者利益。

　　但是否不审核就无效呢，我个人认为不能这么认为。首先，商标法没有这样规定，说商标转让合同要等核准时才生效，那么根据合同法的规定，我认为合同签订时就已经生效了，生效后达能有请求权，就是有权请求娃哈哈将商标转让给它。

　　这个转让申请送到国家商标局，如果该局认为会损害公共利益，就出具驳回的意见，并说明理由，对此不予核准的决定，娃哈哈或者合资公司可以申请复议，(这是)按老的商标法来说。按新的商标法是可以行政诉讼。

　　《第一财经日报》：你说的请求权很有意思，达能认为商标局对“申请转让”只有“核准”和“驳回”两种行政行为，但商标局对于合资公司申请从未作出过“驳回”的行为，仅仅出具“未同意转让”的回函，因此要求合资双方继续商标转让的行为，这是否合理？

　　斯伟江：我看了他们给浙江省工商局的复函，很有意思。它是根据当时的《企业商标管理若干规定》，“我局根据规定，均未同意转让”。但根据上述《企业商标管理若干规定》第11条的规定，在收到材料30天内，符合条件的，予以核准，不符合条件的，予以驳回，并说明理由。你得给人家一个驳回，人家收到驳回15天之内可以申请复审。

　　所以说，有可能当时没有按这个程序走，只是口头上给予否定。那么这个口头上的驳回，或者甚至没有给答复，(这需要商标局举证)，是不合法的。但我个人认为，不合法的行政行为对商标转让合同的效力不产生影响。这需要作复杂的论证。

　　《第一财经日报》：现在的问题是，商标转让没有完成，达能与娃哈哈签订的商标转让合同处于一个怎样的状态？

　　斯伟江：所以说，达能有一个商标转让的债权，你答应给我的，却一直没有给我，没有办过户，从此达能手里有了一个债权，同时我们双方又有了一个许可协议，在没有过户到我这里之前，你给我一个协议，不可撤销的许可。

　　出资不到位，如何处理？

　　《第一财经日报》：娃哈哈称，当时商标转让是作为出资的部分，但转让未果，所以出资没有到位，在中外合资经营企业法里面，如果资金一直没有到位，是不是意味着可以撤销企业？

　　斯伟江：我在电视上看到宗庆后说了最绝的一点，他说，原来是商标出资，现在商标转让没到位，没办法，双方又签了一个商标许可协议，那是不是许可费代替了出资了，如果是这样，按照中外合资企业法规定，应经杭州外经贸委批准，如果不批准，合同是无效的。根据转让合同也好，许可合同也好，只要合资公司撤销了，合同就到期了。所以他说，根据他们判断，合资公司可撤销，合同到期，他商标可收回。

　　但是我认为，仅仅出资方式改变没有报批，就判合资企业不合法，撤销，似乎太乐观了点。

　　杨忠孝：按照我国最高人民法院的司法解释，以权利出资的应当办理转让登记手续。没有办理转让手续，而资产已经交付使用的，应当责令出资人补办转让登记手续，补办完成的视为出资到位，对方当事人以此为理由向法院要求起诉出资不到位的，人民法院不予支持。

　　斯伟江：这就像租厂房一样，厂房已经用了，产证一直没过户，应该补办的。

　　《第一财经日报》：也就是说补办一下就可以了。

　　斯伟江：说实话，达能现在起诉娃哈哈中方就是要求补办商标过户给合资公司。

　　4 激辩“阴阳合同”

　　如何理解当年备案和批准的区别是判断“阴合同”是否有效的焦点

　　“阴合同”是否有效？

　　《第一财经日报》：娃哈哈认为“阴合同”是以看似合法的形式来掩盖其商标转让的非法目的，属于法律规定的合同无效情况，你怎么看？

　　斯伟江：如果真的以看似合法的形式来掩盖其非法目的，合同当然无效，但问题是商标转让是不是非法目的？我想不是。除非我们俩在买卖枪支这种法律明确规定不能买卖的东西。

　　《第一财经日报》：娃哈哈律师认为，虽然当时是备案制，但依据当时法律理解，许可合同是需要国家商标局批准的，“阴合同”并未报批，因而“阴合同”当时就没有生效，你怎么看？

　　刘春泉：双方的许可合同(“阴合同”)第6条规定：合同的生效以中国政府的批准为准。虽然经济合同法规定合同成立即生效，但这合同是他们自己写的，规定了合同成立与生效分开，此约定不违反当时法律，那么我们可以认为许可合同也是需要批准才生效，该合同成立了但是没生效。

　　斯伟江：不对，你少看了一句，它后面是“如有需要，经中国政府机构批准，方为有效”。约定是“如有需要”，中国法律规定许可合同不需要批准，就是没有需要，所以合同是生效的。

　　杨忠孝：批准很多情形下是广义的。我们不能剥夺国家商标局的权力。既然行政法赋予了商标局备案的权力，如果我们不管它，就让合同有效，商标局的权力就丧失了。

　　斯伟江：最高人民法院的司法解释规定，商标许可合同即使没有在国家商标局备案，合同一样有效。

　　杨忠孝：我不主张这样看。行政法也是规定了一些效力性条款的。依法成立的合同一定要依法。

　　刘春泉：我的理解是新的合同法合同成立与生效是分开的。在本案中我倾向于合同成立，但不生效。

　　备案即批准？

　　《第一财经日报》：当时是备案，不是批准。

　　斯伟江：备案有两种，一种包含行政法的许可含义。另一种是仅仅指备案登记，形式而已。本案指备案登记。看商标法，既有核准又有备案。

　　刘春泉：我认为由中国政府核准是必需的。我的理解是中国政府的法律规定，商标许可是需要去备案的，所以它应该是有“需要”的。因为是有需要的，所以这一条是适用的。

　　斯伟江：那你怎么理解批准就是备案，备案就是批准？批准和备案是两个法律行为。

　　刘春泉：这里面有一个前提，刚才我讲过，你现在用“批准”的概念来反驳我，是基于行政许可法等行政法律法规里面的“批准”概念，是后面的法律，当时没有这个概念。我们争论的焦点就是“批准”这个涵义。

　　本案所有的合同中都有经政府“批准”或“授权”的写法，且这些合同根本都不需要“批准”，故“批准”是包括“备案”和现在的“批准”的，按照我长期从事涉外业务的经验，这是与实践相符合的。你的意思是说，只是现在行政法上的“批准”，不包括“备案”，但我认为这是用现在的概念理解11年前的概念，用我们专业律师的概念理解外国人的原文为英文的概念(合同明显是从英文翻译过来的)，而这中间是有差别的。

　　《第一财经日报》：你的观点是“阴合同”不经过备案就是不生效的？

　　刘春泉：合同成立，但不生效。最高人民法院关于商标法的司法解释规定，商标许可合同备案不影响效力，但是另有约定的除外。所以，双方若约定“备案”为生效条件，那么没有备案就无效或者不生效。

　　杨忠孝：如果双方当事人为规避法律，弄一个“阴合同”一个“阳合同”，“阴合同”违背法律，根据规定无效。甲方说我确实要订“阴合同”，乙方说我就是要“阳合同”，那就需要证据效力。“阳合同”的证据效力比“阴合同”的大。

　　建筑工程是这样规定的，如果备案影响合同不生效了，那么法律明确规定以“阳合同”为有效，如果备案对这个合同的效力没有影响，那么肯定是“阴合同”有效。

　　斯伟江：建筑合同是以备案的合同为准。而商标许可合同，则要按照最高院另外一个司法解释，备案对商标许可合同效力没有丝毫的影响来理解。另外，关于合同规定的批准是否包括备案，根据上世纪90年代的商标法规定，商标许可就是备案，备案不是批准，备案只是一个公示，就是让第三人知道。因此，备案也是批准的观点是没有依据的。

　　(录音整理：刘一青、李甜华)