阴阳合同：有效VS非法

　　上海报道 本报记者 陈晓莹 杨颢

　　愈演愈烈的达能娃哈哈之争,是一场闹剧吗?如果是,那也是一场严肃的闹剧,对簿公堂就理应对是非作出裁决。

　　四个月来,一个情理法编织的漩涡。双方你来我往的口水战就像一出越来越混乱的皮影戏,真相变得越来越莫衷一是,枝节一跃成了大树,本质少人问津。我们到底应该怀着什么样的心情和标准,来看待这一典型的中外企业之争?

　　现在,双方终于归于短暂的法律静寂,法律,成为双方共同选择的皈依。这是矛盾的激化,却也是厘清是非最值得信赖的标准。

　　然而,即使在白纸黑字的同一法律条文面前,分歧,依然在繁衍。

　　7月24日,本报组织独立的、与双方无关的法学领域专家与实战律师,在相对充分了解达能娃哈哈合作历程基础上,展开研讨与辩论模拟。

　　合法掩盖非法?

　　21世纪:达能娃哈哈之争的第二个重大法律分歧,即"阴阳合同"的效力问题,这个问题该如何看待?

　　斯伟江:

　　游闽键:我也觉得这两份许可协议是有效的。当然许可协议和转让协议之间存在一个关系,假定转让协议生效了,履行完毕了,这时候许可人和被许可人就成为同一个人,那么这个时候许可协议再履行就没有实际意义了。比如我当时向你买这个东西,你卖给我,但是没有过户给我,没有过户之前,你许可给我用了,但是以后过户转移给了我,我是被许可人,同时又成了许可人,这个时候许可协议没有在履行的必要了。我认为许可协议也是有效的。

　　刘春泉:按照最高法院32号文的司法解释,商标许可合同备案不影响商标合同的效力,但是双方另有约定的除外。我注意到,现在很多律师在网上写的文章在讨论这个问题,对于后面一句话很多人都没有注意,如果双方另有约定的话是可以的,这是什么概念?如果双方不去备案可以,但是双方约定备案生效条件的话也是可以的,如果这样解释的话,我认为许可合同不生效在法律上也是可以成立的。

　　黄武双:从现有资料来看,许可协议有两个版本,一个为详尽的,另一个则是简式的。还原到当时的历史环境应该是,由于商标转让未获核准,双方当事人就签署了合同内容上几乎等同于转让协议的许可协议。这一许可协议的内容从行事上来看表现为独占性、排他性的许可。许可人不仅不可以再许可第三人,而且无权自己使用。

　　正如前面所讲,更为奇怪的是,当时签署了两份许可协议。拿到国家商标局备案登记的是仅有一张纸的简式许可协议。为什么会出现商标许可协议,而且还是两份许可协议呢?其实,复杂版的商标许可协议实际上是为了避开前述商标转让登记的障碍。签署简式的商标许可协议,又是为了不让国家商标局知道他们实际上设计了一个可以绕开商标转让的独占性许可协议。从这些客观事实可以推理出这样一个结论,当事人双方为了规避商标转让履行过程汇总的法律不能这一障碍,设计了几乎可以等同于转让的商标许可协议,因而这一商标许可协议在法律上应该是无效的。

　　前一段时间,我看到很多学者和律师参与讨论,说这两份协议是有效。我的观点是,如果没有商标转让这一目的为前提来讨论这个问题,两份商标许可不一致的条款,应该以备案登记的许可协议的条款为准。因为虽然法律对此没有明确规定,但依据民事法律的基本原理可以得知,登记将产生一定的公示和公信的效力,其效力在某种程度上要高于未经登记的合同或条款。

　　斯伟江:刚才黄教授讲的一点就是合法行为掩盖非法目的。

　　黄武双:如果它已经属于履行过程中的法律不能,你硬要设计一个合同来绕开这一障碍,显然是法律所不容许的。

　　斯伟江:如果说按照当时的法律,国家商标局给予通知了或者驳回了,商标局认为你影响公共利益,这个合同是不能履行的,我们先不追究是否影响公共利益,如果是这样的前提,就是黄教授说的合法行为掩盖非法目的。但是转让商标并不是非法行为。第二关于备案,说实话,所有国家的备案都不会说备案生效。我们这个解释,如有需要解释的话,备案合同是不产生效力的,阴阳合同也好,三份合同也好,四份合同也好,对合同是没有什么意义的。

　　游闽键:我想补充两点关于备案的问题,黄教授的观点我也不赞同,关于备案的问题,国家版权局也好,国家商标局也好,备案制度是形式审查,只要内容不违法,就可以获得通过。商标许可合同本身,复杂版到底有什么地方违法了?

　　合同效力≠权属

　　斯伟江:好像涉及商标的期限问题,国家规定是不能超过10年的。

　　游闽键:简版里面是没有期限的,复杂版和简版内容没有什么区别,可以理解为那一份商标合同是这一份商标合同的补充条款。

　　刘春泉:那份合同约定,这份合同备案了就终止,这肯定也是有问题的。那份许可合同上面规定,名义上娃哈哈集团是所有人,实际上合资公司是所有权人。

　　斯伟江:商标许可权和商标专用权还是中方,但是中方有一个义务,就是把商标所有权过户给他们。在没有过户之前,授权给你。

　　刘春泉:但这里要坚持公示公信原则,登记是谁就是谁的。

　　游闽键:关于刚才这个问题是不一样的,合同法规规定,应当办理许可登记手续才生效的。房屋买卖是有这么一个规定的。而商标法不是这样规定,办理备案登记不是许可合同生效的前提条件。

　　刘春泉:这和合同效力是另外一回事,一个是权属,一个是合同效力,转让也罢,许可也罢都是以商标登记确权为前提的,这是权属问题。合同效力是另外一回事,比如我卖一套房子先给斯伟江是60万,后卖给游闽键是80万,过户给游闽键了,执行的是游闽键后一份,因为是你登记的。我违反了和斯的合同,斯律师可以追究我的责任。

　　斯伟江:房子还在这里啊,还没有卖掉啊。

　　刘春泉:住房登记如果没有变更的话,所有权还是你的。

　　斯伟江:现在所有权还是娃哈哈的。

　　刘春泉:为什么我现在权属还没有变更,是因为你变更不了,根据当时的情况你变更不了,你不能拿现在的法律来执行。

　　出资是否到位?

　　<21世纪>:商标转让没有实现,那么合资公司的出资到底有没有到位?

　　斯伟江:(商标)你一直在用,哪怕没有过户,算你出资到位,但是没有办手续而已,不能认为是出资不到位,因为你一直在用。

　　变更以后要外经委批准的,没有经过批准,无效,合资企业终止,根据原来的许可协议,还是要被拿回来的。

　　游闽键:关键是如何看待这个问题,如果在诉讼过程当中可以把手续拿出来的话,不一定是无效的,如果说这个变成无形资产了,注册5000万变成货币5000万进去,这需外资委批准的。

　　刘春泉:合同里面是有约定的。

　　斯伟江:像变更出资,严格意义上是要批准的,批准的目的是什么,就是国家许可你投资进去,如果你真的在用的话,不会落入到无效的圈子里面去。

　　刘春泉:变更出资是要批准的,这是法律规定,但是新合同法生效以后,官司打法院去说合同无效是很难的,为了鼓励交易,我感觉很多诉讼的合同都是无效的,但是法院都倾向不认为无效。

　　游闽键:商标许可协议是在公司成立之后才签订的。它主要目的是为了解决两个问题,一是商标局对商标转让审查过程中解决商标使用问题;二是如果转让不被核准,以商标许可方式解决未来的商标使用问题。外方这一点做的滴水不漏。

　　刘春泉:中外合资企业法里面规定说,协议、合同章程都要批准的。你刚才说的出资形式,在协议和章程里面肯定都有的。

　　斯伟江:你认为转让终止之后,前面的合同就不成立了,其实他们一直在用的。

　　游闽键:如果协议决定,我出资5000万,但是没有说明我用什么方式出资?

　　刘春泉:在上海是不可能的,但是杭州方面我不清楚。

　　游闽键:第三条规定,是指开办时候的协议和章程,后面有一个条款,向国家工商局登记领取营业执照。假定我违反了,章程就无效了,合资企业就不存在了?

　　刘春泉:还是按照原来情况执行。

　　斯伟江:要备案,要批准的。

　　<21世纪>:许可合同是变相的转让合同?

　　刘春泉:上一次我们也提到,商标局的文件可以用别的写法。

　　黄武双:由于它是合资经营企业,它对章程的批准,这应该是一个强制性的规范。