谁违约：竞业禁止VS同业竞争

　　上海报道 本报记者 陈晓莹 杨颢

　　愈演愈烈的达能娃哈哈之争,是一场闹剧吗?如果是,那也是一场严肃的闹剧,对簿公堂就理应对是非作出裁决。

　　四个月来,一个情理法编织的漩涡。双方你来我往的口水战就像一出越来越混乱的皮影戏,真相变得越来越莫衷一是,枝节一跃成了大树,本质少人问津。我们到底应该怀着什么样的心情和标准,来看待这一典型的中外企业之争?

　　现在,双方终于归于短暂的法律静寂,法律,成为双方共同选择的皈依。这是矛盾的激化,却也是厘清是非最值得信赖的标准。

　　然而,即使在白纸黑字的同一法律条文面前,分歧,依然在繁衍。

　　7月24日,本报组织独立的、与双方无关的法学领域专家与实战律师,在相对充分了解达能娃哈哈合作历程基础上,展开研讨与辩论模拟。

　　新公司法 VS 老公司法

　　<21世纪>:双方相互指责违反了同业竞争和竞业禁止问题,如何看待这两个问题呢?

　　斯伟江:其实关于竞业禁止的诉讼不是双方法律战的主干,这只是一个骚扰战而已。即使达能输了,大不了把这些董事换掉而已。

　　刘春泉:关于竞业禁止的问题,在我们国家有四种情况,两大类,第一类是法定的,第二类是约定的。老公司法、新公司法都有公司董事对公司的忠实义务,区别在于具体规定。当时的合资企业法规定公司的经理不能到别的公司从事竞业禁止的义务,但是没有董事。老公司法没有这么新公司法那么具体的规定,即使没有具体规定的话,董事对于公司的忠实业务包含竞业禁止问题。所以法院对于这个忠实义务做出判决的话也是没有问题的。

　　第二个层面就是约定义务,约定义务有两大类情况,第一是劳动义务,根据新的

劳动合同法,高管是负有保密义务的人,根据劳动合同法必须竞业禁止。还有另外一种就是在企业运作当中,像韩国人做的游戏,你做了第一代游戏传奇,马上传奇二出来了,很多人打传奇二,我的传奇一就卖不出去了。资本方、并购方约定你卖给我之后,你就不能尽这个义务了。娃哈哈起诉的是按照公司董事终止业务,按照法定义务起诉的。达能起诉宗庆后是按照约定起诉的。当时娃哈哈律师可能打瞌睡了,这个条款明显说到娃哈哈不能从事竞业禁止,但是说到达能的时候就没有体现出来,这说明律师没有经验,宗庆后没有经验,这些问题都不好说了。我觉得搞这个问题,可能是双方诉讼上的招式。

　　<21世纪>:现在娃哈哈方面有一个说法,他们每年向合资公司董事会提供的年度的

审计里面就重点提到了非合资公司"受受同一关键管理人员控制",是否可以认为得到了达能的默许?

　　斯伟江:关于是否知道和默认的问题,当时公司开会的时候,是否就有一些端倪,如果有证据证明这一点,就是非竞争条款。如果说不知道,只是你一直在做,我没有同意,比如我看见你侵权一直没有动手,如果这样的话,会涉及另外一个问题,中国法律在目前没有懈怠义务,诉讼是随时可以起诉的,一种是积极整合起来,这是可以的,认为你变更条款,第二是我知道你在做,但是我没有同意,这涉及一个追诉期的问题,如果这个东西没有通知董事会,仅仅是经营当中涉及到,按照宗庆后观点,整个经营都是我在做。

　　刘春泉:按照审计规则这个问题是要披露的。这个问题涉及侵权和违约,侵权问题确实现在我们没有"权利懈怠"的说法,倒过去两年,以前不能追究,已经过了诉讼效果了。如果是违约的话是可以的,达能娃哈哈案例是违约,只是对合同义务的违反,现在这个问题的证据是有利于娃哈哈的,你刚才讲的问题,按照审计规则,同一高管关联交易应该披露的,审计报道里面有披露也是正常的。在他有证据的情况下即审计部门有证据的情况下,达能出于诉讼目的说他不知道,对我个人而言我觉得难以成立。

　　35家VS61家

　　<21世纪>:我们了解到非合资企业大概有61家,但是在审计报告里面现在只是披露35家,这35家和另外没有披露的非合资企业26家怎么来区别?

　　刘春泉:这里面一个举证问题,审计报告里面如果有披露的话,这审计报告本身就是一个证据。对事实真相的发现,这是取证问题。他们肯定是知道的,但是举不举得出证据就是一个很大的问题。

　　游闽键:还有一个问题,就是刘律师提到的,违约和侵权的问题,原来是合同违约,例如我许可给一个出版社让他帮我出一本书,我已经说明只能出版5000册,但是结果出版社没有经过我的同意出版5万册。那么这45000册是违约行为也是侵权行为,我作为起诉人,我可以起诉他侵权也可以起诉他违约,选择权在我手里。实际上侵权行为在程序上,无非是我赔偿你的损失。

　　刘春泉:你说的是我国合同法的规定。这个同业竞争的案子是在美国打的。而

商标法是按照中国法律,商标的仲裁案也在国内。