冯晓青 范臻
搜索广告是企业构建市场竞争优势的重要手段。部分企业为获得用户注意力，选择将他人商标设置为搜索关键词以推广自身品牌。此类行为是否缺乏正当性，又应当如何通过法律手段予以调节，是立法及司法实践中面临的问题。
2025年6月27日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第十六次会议审议通过修订后的反不正当竞争法，并于同年10月15日起施行。其中，第七条新增第二款，对关键词竞价排名行为作出了专门规定：“将他人商品名称、企业名称（包括简称、字号等）、注册商标、未注册的驰名商标等设置为搜索关键词，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的，属于前款规定的混淆行为。”由此，反不正当竞争法将关键词竞价排名行为从原则条款的“违反商业道德”中独立，以“是否导致相关公众混淆误认”作为判断不正当性的依据。
反不正当竞争法进行上述修订前，并未就关键词竞价排名行为进行专门规定，但相关纠纷时有发生，法院通常选择适用此次修订前的反不正当竞争法第六条“规制混淆行为”条款或第二条“一般条款”进行裁判，在法律适用上并不统一。长期以来，司法实践对于关键词竞价排名行为的定性，尤其是对于不直接在搜索结果页面中展示广告主所购竞品关键词的“隐性使用”行为的定性，存在两种截然相反的观点。
支持关键词竞价排名行为构成不正当竞争的案例中，法院通常认为被告的广告混杂在指向原告的搜索结果中即可能导致用户注意力的转移，进而一定程度上导致原告商业机会与网络流量的折损，而且被告作为同业竞争者使用竞争对手关键词推广自身品牌缺乏合理理由，具有不正当性；反对关键词竞价排名行为构成不正当竞争的案例中，法院一般认为被告广告已经标注了较为明显的“广告”标识，即使原告的商业机会和网络流量有所丧失，也是原告需要面对的一种基于消费者区分选择后的商业风险，属于正常商业竞争的范畴。
2025年10月15日，我国现行反不正当竞争法施行当日，上海市青浦区人民法院就一起涉关键词隐性使用的不正当竞争案件作出一审判决指出：攀附应当以混淆可能性为核心进行客观判断，并以混淆后果为必要条件；反不正当竞争法不赋予经营者独占搜索引擎结果页特定位置的权利，仅流量转移的事实不足以证明竞争法意义上的损害。该案为探索互联网搜索广告领域商业竞争行为的合规边界，提供了更为广阔的思路。
此前的相关案例中，原告主张的核心搜索阵地多为传统搜索引擎广告，主要涉及电脑端的呈现结果。如今，这一入口正向着以智能手机为代表的移动端迁移，司法实践中已经出现完全基于移动端产生的关键词竞价排名纠纷。法院在审理此类案件时，虽然会考虑到移动端关键词触发搜索广告的多样性，但总体上仍然秉持与电脑端相同的审判思路，主要以“后台是否设置了相应关键词”作为确定因果关系主要乃至唯一的依据。
当前，大数据与机器学习技术正深刻重塑互联网服务的样态，智能手机的广泛使用也让移动端日趋成为互联网流量的又一核心入口。用户对搜索结果的个性化需求不断提升，除传统的搜索平台之外，电商平台乃至内容平台、社区平台也纷纷将个性化搜索融入业务，为用户展示“千人千面”的内容。在许多场合，电脑端更多成为一种以办公为主导的使用场景，而真正影响用户进行消费决策、投入更多用户心智的场景则在于移动端，这一点在近年来互联网广告的投放策略变化中也能窥见端倪。除传统电脑端搜索引擎之外，许多内容平台会在其移动端应用的信息流中投放更多定制化广告，原因在于移动端往往能够收集到用户更丰富、更全面的个人信息，并为用户提供更倾向于定制化的广告内容。当用户输入搜索指令时，系统会快速调用已构建的用户画像，对海量网络信息进行精准筛选、排序与匹配，并优先向用户推送与之兴趣高度契合、符合其行为习惯的内容。此时，用户搜索某一商标关键词时固然可能看到竞争对手的广告，但其原因或许并非该品牌广告主在后台设置了竞争对手的关键词，而是因为该用户曾经搜索或提及过该竞争对手，导致平台算法认为该用户属于潜在客群；或者是因为两个品牌从用户画像层面同属某一商业细分领域，平台基于“该用户对这一特定领域感兴趣”这一事实，基于兴趣算法进行了推荐。倘若在此时刷新页面，则更新后的搜索结果页面中出现的广告可能并非前次的内容，甚至于多次刷新后均无法再次出现与前次相同的广告内容。那么，此时搜索结果页面的广告呈现与特定品牌关键词之间不存在较强的对应性，而仅是作为“多数该用户可能感兴趣的广告之一”散列分布于搜索结果之中。用户在浏览此类页面时，通常能够因为这种广告结果的随机性而识别该内容为广告，进而或也较难产生混淆。
商业机会反映的是经营者达成交易的可能性，商业机会转化为商业利益有赖于多重外部条件。笔者认为，在商标关键词竞价排名引发的纠纷中，针对个案应注重对“混淆后果”的审查。在判断移动端搜索结果中竞品广告投放的正当性时，更应认识到其与传统搜索广告之间的差别，在考虑移动端原生存在的个性化推荐等因素后，对此类行为混淆可能性的范围和程度审慎判断，注意区分用户浏览相关信息、满足选择权的“个性化推荐”行为与专门针对他人商标投放广告的“定点爆破”行为，防止竞争法沦为竞争对手间互相攻击的武器。
（作者单位分别为中国政法大学、北京元合律师事务所）
（编辑：刘珊 实习编辑：蔡友良）
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