本报记者 姜旭 通讯员 邓文婷
在实用新型专利获得授权公告之前，制造和销售相同技术方案的产品，算不算侵权？近日，广州知识产权法院在一起案件中给出了明确答案。
因认为浙江凯某公司、杭州风某公司等四被告制造、销售的全自动足浴器（下称被诉侵权产品），涉嫌侵犯其已获授权的实用新型专利权（下称涉案专利），佛山星某公司遂向广州知识产权法院提起专利侵权诉讼，并索赔490万元。广州知识产权法院审理后认定，浙江凯某公司等被告在涉案专利授权公告日之前制造、销售被诉侵权产品的行为不构成侵权，但在公告日之后继续制造、销售相关产品的行为侵犯了涉案专利权。佛山星某公司、浙江凯某公司均不服一审判决，提起上诉。广东省高级人民法院于近日作出二审判决，最终维持原判。
制造商与销售商被诉侵权
佛山星某公司拥有的涉案专利名为“气囊组件、按摩组件及足部按摩设备”（专利号：ZL202221647115.6），该专利的申请日为2022年6月29日，授权公告日为2023年2月24日。
佛山星某公司在经营过程中发现，由浙江凯某公司制造、杭州风某公司等三家被告销售的足浴器产品，其技术方案与涉案专利的技术特征相同，涉嫌构成专利侵权。为此，佛山星某公司自2023年4月起，陆续对被诉侵权产品的销售行为进行了公证取证，并于2023年10月18日向广州知识产权法院提起诉讼，将浙江凯某公司及另外三家销售方列为共同被告。
针对佛山星某公司的指控，浙江凯某公司提出以下抗辩理由：首先，被诉侵权产品在涉案专利授权日前已完成生产，依据专利法第十一条及第四十条，该行为不构成侵权；其次，被诉侵权产品的技术方案未落入涉案专利权利要求1至6的保护范围；此外，佛山星某公司在涉案专利申请日前已公开销售相关产品，而被诉侵权产品与该在先销售产品的技术方案并无实质性差异，因此被诉侵权产品实施的是现有技术，依法不构成专利侵权。
其余三名被告未提交答辩意见，亦未提供相应证据。
据了解，面对佛山星某公司的侵权诉讼，浙江凯某公司曾就该专利向国家知识产权局提出专利权无效宣告请求。经审理，国家知识产权局于2024年7月17日作出《无效宣告请求审查决定书》，维持该专利权有效。
准确划定侵权范围
庭审中，佛山星某公司主张浙江凯某公司制造、销售了被诉侵权产品，浙江凯某公司对此予以认可。据此，该案争议焦点为被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围、各被告的被诉行为是否构成侵权以及浙江凯某公司提出的现有技术抗辩能否成立。
对此，广州知识产权法院经审理认为，将被诉侵权产品采用的技术方案与涉案专利权利要求1至6进行比对后可知，被诉侵权产品不具备权利要求6所记载的“所述安装部包括多个连接片，所述多个连接片分为两组，两组所述连接片分别设于相对两侧的所述封闭腔的所述密封带”这一技术特征，但具备权利要求1至5所载全部技术特征，故被诉侵权产品落入涉案专利权利要求保护范围。此外，根据浙江凯某公司提交的相关证据，仅凭产品外观无法认定其具有该案争议的、落入涉案专利权利要求保护范围的技术特征，因此，浙江凯某公司提出的现有技术抗辩不能成立。
在民事责任承担问题上，广州知识产权法院经审理认为，浙江凯某公司等被告在涉案专利授权公告日前制造、销售被诉侵权产品的行为未侵犯涉案专利权，但其在涉案专利授权公告日后制造、销售被诉侵权产品的行为侵犯了涉案专利权，各被告应就此承担停止侵权并赔偿损失的法律责任。
广州知识产权法院综合考虑涉案专利的类型、侵权人的侵权行为性质、情节及过错程度、侵权产品的售价等因素，酌情确定浙江凯某公司赔偿佛山星某公司经济损失及维权合理开支共计10万元，杭州风某公司赔偿佛山星某公司3万元。
平衡专利权与公众利益
该案审理的关键在于，各被告在涉案专利授权公告日之前制造的产品，在授权公告日之后进行销售、许诺销售，该行为是否构成侵权。法院作出相关判决的依据为何？
该案一审承办法官张姝在接受中国知识产权报记者采访时指出，根据专利法第四十条的规定，实用新型专利权自公告之日起生效。因此，专利权人对于他人在实用新型专利授权公告日前实施该专利的行为，并不享有请求停止实施的权利。他人在公告日前实施该专利技术，包括制造、销售、许诺销售实用新型专利产品，并不为专利法所禁止，相关产品不构成侵权产品。基于此，对于在实用新型专利授权公告日前已经制造的产品的后续销售、许诺销售行为，也应当予以允许。
“具体到该案，浙江凯某公司在涉案专利授权公告日前已经制造出部分产品，该行为并未侵犯涉案专利权。既然源头行为不构成侵权，那么涉案经销商浙江凯某公司等对相应产品的销售、许诺销售行为，即使发生在涉案专利授权公告日之后，也不构成专利侵权。”张姝表示，如果允许实用新型专利权人在授权公告日后禁止公告日前已制造产品的后续销售、许诺销售行为，则相当于将专利权的效力回溯至授权公告日前的合法行为，这无疑不当扩大了专利权人的权利范围，损害了社会公众的利益。
张姝进一步解释，在现行实用新型专利授权确权制度下，一项实用新型专利自申请至授权公告日前，其文本内容并未公开，他人无从知晓申请人具体的技术方案。这一情形与发明专利申请存在本质区别。因此，任何主体均有可能实施与日后公告的实用新型授权技术方案相同或等同的技术。若将授权公告日前的实施行为定性为侵权，将使市场经营与交易陷入极大的不确定状态，违背实质公平，损害社会公共利益。因此，从专利授权制度的设计出发，同样可以得出对实用新型专利授权公告日前已制造产品的后续销售、许诺销售行为不应认定为侵权的结论。
“该案裁判立足于专利法的立法宗旨与实用新型专利的授权确权规则，在依法保护专利权的同时，兼顾利益平衡与市场交易秩序的稳定，特别是对涉案专利公告日前后制造、销售被诉侵权产品的行为作出清晰界定，对今后同类案件的处理具有积极的参考价值。”张姝表示。
浙江凯某公司代理人、北京盈科（杭州）律师事务所律师袁高高在接受本报记者采访时表示，该案中，法院精准判定了实用新型专利授权公告日前后被诉行为的法律性质，明确浙江凯某公司在涉案专利授权日前合法制造产品的后续流通权利应受法律保护。该观点不仅为企业经营划定了清晰的法律红线，更对整个行业的知识产权合规经营提供了明确指引。
记者多次联系佛山星某公司代理人，截至发稿，未收到回复。
（编辑：刘珊 实习编辑：蔡友良）
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