商标关键词“隐性使用”之正当性边界

　　“竞价排名”是一种依托搜索引擎实现的互联网商业推广服务。近年来，将他人注册商标、未注册驰名商标、企业字号、商品或服务名称等他人享有权益的内容设置为搜索关键词（下称“关键词”）在广告平台推广自身品牌的现象见诸市场，并呈现出上升趋势。根据关键词在搜索结果页面呈现方式的不同，通常将其直接展示在搜索结果页推广页面中的行为称“显性使用”，将关键词并未出现在搜索结果页推广页面中的行为称“隐性使用”。

　　“隐性使用”的定性在我国商标法理论和实务界广受争议。2025年6月，新修订的反不正当竞争法第七条以新增第二款的方式，将“关键词设置”行为类型化为混淆行为的一种，但仍未从本质上解决非混淆性关键词“隐性使用”的正当性边界问题，故值得进一步探讨。

　　关键词“隐性使用”正当性边界的划定

　　一方面，应当严格限定竞争关系的范畴，对于跨领域的商业推广审慎认定为混淆行为。商业标志的主要功能在于识别商品或服务的来源，构成混淆的商业标识使用行为需以“足以引人误认是他人商品或与他人存在特定联系”为要件。如果某商业标识仅在特定领域具有一定影响且不具有商标法意义上的显著性，则在不同搜索场景下判断“足以引人误认”的标准应当有所区别，对于跨类较远的商业推广应更严格地检视混淆可能性的存在。原因在于，反不正当竞争法作为行为法，需要在市场自由竞争与权利人保护之间进行权衡。部分关键词虽然在某一特定领域可能知名，但在另一领域可能完全不为人知，也可能存在关键词本身缺乏显著性无法注册为商标的问题。若允许突破特定领域的限制，一则可能限制搜索引擎正常的信息获取功能，二则可能导致原本无法注册为商标的关键词实际上获得了强于商标权的保护，三则可能对搜索引擎运营者施加过重的注意义务。

　　跨类的商业推广同样可能出现在“消费者画像类似”的情形之下。跨类品牌之间的用户画像可能存在重合，经营者使用他人关键词的目的可能在于触达该部分用户，如服装类品牌与化妆品品牌均指向注重穿搭的女性用户。此时，广告主经营的品牌与关键词被使用的品牌满足的是用户不同维度的需求，不宜仅因关键词设置行为即认定其具有误导用户混淆的主观故意。如果商品“浏览到交易”的客观流程并不足以导致消费者具有混淆之虞，则应当属于正常市场竞争的范畴。

　　另一方面，应当对“设置为搜索关键词”做严格解释，使之仅包含“隐性使用”行为，“显性使用”行为则可视情况作为判断混淆的考量因素。从文义解释来看，“设置为”本身仅强调“后台设置”这一动作本身，对于前台如何展示并未进行定义。从法律架构来看，该条不仅包括商品名称等反不正当竞争法对混淆行为调整的对象，而且包括注册商标、未注册的驰名商标等商标法涵射的范畴。倘若将“显性使用”和“隐性使用”视为平行关系，则可能导致商标法和反不正当竞争法对“显性使用”行为的重复保护。从实际效果来看，反不正当竞争法第七条的结构原本就是为了规制混淆行为，而商业推广混淆可能性的判断，需要关注的对象之一便是广告文案。在广告文案中擅自添加他人商业标识、品牌名称、相近或容易致使人产生类似联想的关键词，通常会致使相关公众误认为广告主与品牌方之间存在商业合作关系，甚至将二者混为一谈，难以区分。因此，以“隐性使用”为基础、以“显性使用”作为混淆的考量因素，更有助于二者关系的厘清。

　　搜索结果页呈现他人关键词不等于具有混淆可能性

　　实践中，包括社交类、内容类、电商类、应用商店类在内的各种互联网平台中，均设置有较为独立的站内搜索引擎，并日趋成为商业推广的高地。此类行为较之通用搜索，影响广告呈现的因素更为多元，涉及算法推荐、用户行为、平台推流等诸多权重，简单使用“搜索结果页面出现竞品广告”倒推“该竞品购买了相应关键词”的逻辑存在一定障碍。

　　广告平台的关键词设置方案众多，许多关键词是“成套出售”的，广告的最终呈现位置与某一特定品牌方不具有唯一性。部分广告平台则会提供“广告词包”，词包内包含该领域相关的众多关键词，广告主选择词包和/或关键词后，打包提交给广告平台进行推广。此时，搜索广告实际上是一种“面向特定品类”而非“特定品牌”的推广，是一种“一对多”的松散模式。

　　社区类、内容类平台因为其同时具备“站内搜索”与“内容提供”的功能，用户看到的内容千人千面，广告呈现结果与广告主后台设置之间的因果关系更显模糊。这种场合下，广告的展示除关键词外，还叠加了诸如用户偏好、此前的搜索及浏览行为、使用设备型号、当前所在地区等诸多因素。用户在搜索某一关键词前，可能已经搜索过该品牌或同类品牌的有关内容，导致平台算法已经对其用户画像作出了勾勒；用户再搜索该关键词时，即使其竞品并未购买该关键词，仍有可能因为已经被算法标记为“喜欢这一类品牌”，进而向其推广相关竞品内容。此时，“关键词呈现给用户的搜索结果”与“广告主设置了竞品关键词”之间的联系不够紧密。

　　更为特殊的则是专门针对同类产品提供的定向搜索平台，如各大手机的应用商店或电商平台。此类平台具有更明显的交易属性，平台经营者推出平台内广告的目的更多在于“促成更多交易”，因此向消费者推送的多是同类型产品。以应用商店为例，APP运营方通常会将其 APP在应用商店内的推广交由应用商店经营者完成。这种情况下，即便该 APP运营方在相关应用商店的广告后台并未将竞品设置为关键词，甚至于并未在该平台开设广告账户，在搜索结果页面中，仍然有可能出现标注“广告”字样的推广链接。因此，在无法证明推广链接与品牌方正常搜索结果之间存在稳定的、有针对性的定向联系，且结果页面足以导致用户混淆的情况下，这类关键词“隐性使用”行为的责任承担或更需斟酌。

　　“竞价排名”是互联网经济的重要组成部分。随着网络技术的发展，其应用场景不断增加，已然成为经营者提升品牌形象、吸引用户关注、获取市场份额的重要渠道。针对商标关键词的“隐性使用”行为，仍应当以混淆可能性作为判断依据，允许基于正当市场营销策略的、不会导致消费者产生错误认知的商业推广行为存在。（冯晓青 范臻 作者单位分别为：中国政法大学、北京元合律师事务所）

（编辑：刘珊）